2021. aastal on advokatuurilt arvamust küsitud kokku 4 seaduse väljatöötamiskavatsuse osas, 33 seaduseelnõu osas ning 20 juhul mõne muu õigusdokumendi (Euroopa Komisjoni avalik konsultatsioon, tegevuskava, ministri määrus) osas. Arvamust on avaldatud 23 korral nii advokatuuri komisjonide, juhatuse, kui ka advokaatide kaudu individuaalselt.
Alljärgnevalt on toodud ülevaade advokatuuri seisukohtadest olulisemates küsimustes õigusloomes.
Füüsilise isiku maksejõuetuse seaduse eelnõu
Eelnõuga muudetakse maksejõuetusmenetlused kiiremaks, tõhusamaks, kõikidele osapooltele vähem kulukaks, füüsiliseks isikust võlgnikule sobivamaks ja kaasaegsemaks. Võlgade ümberkujundamise ja võlakaitse seadus asendatakse füüsilise isiku maksejõuetuse seadusega, milles reguleeritakse füüsilise isiku maksejõuetusmenetluste algatamine, võlgade ümberkujundamise menetluse ja kohustustest vabastamise menetluse läbiviimine.
Advokatuuri maksejõuetusõiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
1. Ametiteenustena läbiviidavate vara müükide või enampakkumiste piiramine
Komisjon peab oluliseks täiendada PankrS § 17 lg 3 ja § 31 lg 6 selliselt, et ajutise halduri nimetamisel või pankroti väljakuulutamisel saaks kohus koos täitemenetlusega peatada või lõpetada ka kohtutäiturite poolt käimasolevate ametiteenuste läbiviimised. Eelkõige on silmas peetud ametiteenuse osutamise raames läbiviidavaid vara müüke ja enampakkumisi.
Ametiteenuse jätkamisel pankrotimenetluse kestel tekib olukord, kus kohtutäituril puudub alus pärast müügitulemist kohtutäituri tasu ja täitekulude mahaarvamist järelejäänud summa kandmiseks pankrotivara hulka. Kohtul ja ajutisel pankrotihalduril ei pruugi olla teadmist ametiteenusena korraldatava vara müügi kohta, mis ei pruugi alati toimuda enampakkumise korras. Eeltoodu tõttu on praktikas korduvalt juhtunud, et ametiteenuse korras teostatud müügist laekuvad summad ei laeku pankrotivarasse, mis võib hakata kujunema laiemaks praktikaks ja probleemiks. Puudub mõistlik põhjendus käsitleda ametiteenust erinevalt.
Pankrotivara müük pärast ajutise halduri nimetamist kolmandatele isikutele ja väljamakse erateenuse tellijale ning hilisem tagasivõitmise menetlusest tekkiv kulu kahjustab kõigi võlausaldajate huve ning pikendab pankrotimenetlust. Vara müük pankrotimenetluse ajal peab toimuma võlausaldajate kontrolli all ning kõiki võlausaldajaid tuleb pankrotimenetluse perioodil kohelda võrdselt.
Kuna ametiteenusena läbiviidavale eraenampakkumisele ei laiene TMS, siis tuleks ühtse praktika ja menetlusloogika kujundamiseks vastavalt täiendada PankrS § 17 lg 3 ja § 31 lg 6.
2. Pankrotivara käsutamise keelamine kolmandatele isikutele
Tagamaks kohtutäiturite poolt PankrS § 85 lg-st 2 tulenevat kolmanda isiku võlgniku vara kohta teabe andmise kohustuse täitmist, tegi komisjon ettepaneku täiendada PankrS § 20 lg 1 selliselt, et kohus võib keelata ajutise halduri nõusolekuta võlgniku vara käsutada ka kolmandatel isikutel, mitte vaid võlgnikul.
3. Pankrotihalduritele kutsealaste pangakontode lubamine
Komisjon toetas Kohtutäiturite ja Pankrotihaldurite Koja taotlust täiendada PankrS pankrotihalduri kutsealase pangakonto omamist võimaldava sättega, kuna praktikas esineb juhtumeid, kus krediidiasutused, tuginedes kehtivale riskipoliitikale ja KAS § 89 lg 9, keelduvad avamast võlgniku nimel arvelduskontot. Sarnast keeldumist on esinenud pärandvara pankrotimenetlustes surnud isiku konto taasavamisel. Kutsealane pangakonto vajadus on praktikas tõusetunud ka juhtudel, kus pankrotihaldur on jäetud kohtu poolt pärast pankrotimenetluse lõppemist panrotihalduri ülesannetesse, kuid võlgniku konto kasutamise õigus lõppes pankrotimenetluse lõppemisega. Sama probleem esineb ka järeljagamiste korral (PankrS § 166 lg 1), kui pankrotivõlgniku pangakontod on juba suletud.
Kohtudeposiidi kaudu arveldamine (laekumised ja võlausaldajatele väljamaksed, kulude kandmised) on üldises plaanis kohtu ressurssi raiskavad, sest väljamaksete tegemine eeldab eraldi kohtumäärust. Pankrotihaldurite kutsealase arvelduskonto olemasolu vähendaks kohtute töökoormust ka PankrS § 1621 rakendamisel, sest puuduks vajadus summat hoiustada kohtu määratud kontol lõpparuande lahendi jõustumiseni, et tagada halduri tasu väljamaksmise võimalus.
Oluline on, et ametikonto kasutamine on pankrotihalduri täiendav võimalus ja õigus, mitte kohustus menetlustes, kus võlgnikul on toimiv pangakonto olemas. Kutsealase pangakonto vajadus tõusetub üksnes siis, kui pole võimalik pankrotivõlgniku nimel pangakontot avada või kasutada. Kuivõrd kohtutäituritele ja ka usaldusisikutele võimaldatakse ameti- või kutsealast pangakontot, siis oleks loogiline sarnane võimalus näha ette ka pankrotihalduritele (liiati olukorras, kus pankrotihaldur võtab maksejõuetusmenetluse üle), kes tegutsevad samas kutseorganisatsioonis.
4. Võlgnike motiveerimine maksta ajutise- või pankrotihalduri tasusid võlgadest vabastamise perioodil
Täna reguleerib PankrS võlgniku kohustustest vabastamise perioodil väljamaksete tegemist vaid võlausaldajatele ning väljamaksete tegemine ajutisele- või pankrotihaldurile on reguleerimata. Võlgnike kohustustest vabastamise kestel ei saa pöörata sissenõudeid võlgniku varale ning selle tulemusel on praktikas tekkinud probleem, et võlgnik teeb küll väljamakseid võlausaldajatele, kuid jätab ajutise- või pankrotihalduri tasud maksmata. Võlgnikke tuleks täiendavalt motiveerida võlgadest vabastamise perioodil maksma ka ajutise- või pankrotihalduri tasusid või maksma neid isegi enne võlausaldajatele maksete tegemist. Komisjon tegi ettepaneku, et võlgniku kohustustest vabastamise eeltingimuseks oleks lõppenud menetluse kulude ehk ajutise- või pankrotihalduri tasude ära tasumine.
Advokatuuri äriõiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
Seaduseelnõust ei ilmne selgelt, et usaldusisiku ülesanne on tagada võlausaldajate võrdne kohtlemine ja kaitse. Kuna usaldusisiku ülesanne on ka võlgniku abistamine, siis paneb see usaldusisiku väga konfliktsesse olukorda kui seadus ei näe ette selgeid printsiipe, millest lähtuda ning võlausaldajate võrdne kaitse peaks olema seejuures läbiv printsiip.
Komisjon soovitas kaaluda maksejõuetusteenistuse järelevalvet ka usaldusisiku tegevusele (nt. peab andma regulaarseid ülevaateid oma tööst ja füüsilisest isikust pankrotivõlgniku tegevusest).
Samuti soovitas komisjon kaaluda võlgniku kohustustest vabastamise menetlust automaatselt ka võlausaldaja maksejõuetusavalduse korral. Tihti ei saa võlgnikud sellistest juriidilistest mõistetest aru ja võivad teadmatusest on huve kahjustada. Kaaluda võiks vastupidist lahendust välja pakutule, kus võlgadest vabastamise menetlus oleks automaatne ning võlgnik peab võlgadest vabastamise menetluse mittealgatamist eraldi taotlema ning sellisel juhul saab kohus võlgnikule selle tagajärgi veel võlgnikule selgitada.
Ka soovitas komisjon kaaluda elatisnõuete ümberkujundamisel maksimumtähtaja kehtestamist, mille võrra saab elatisnõude tähtaega pikendada ja seda osadena täita. Elatisnõude tähtaja edasilükkamisel peaks olema tagatud miinimumsumma tasumine elatisvõlgniku poolt, et tagada ülalpeetavatele mingi mõistlik elatusmiinimum ka antud menetluse ajal.
Eelnõuga soovitakse lisada ÄS-i täiendavad juhatuse liikme hoolsuskohustuse normid järgmiselt: „Kui täisühingu/osaühingu/aktsiaseltsi majandusolukord on halvenenud ja maksejõuetuse tekkimine tulevikus on tõenäoline, peab juhatus astuma samme majanduslike raskuste ületamiseks, oma likviidsuse taastamiseks, kasumlikkuse parandamiseks ja jätkusuutliku majandamise tagamiseks, sealhulgas kaaluma saneerimisavalduse esitamist.“ Arusaamatuks jääb, kuidas seostuvad vastavad muudatused füüsilise isiku maksejõuetusega ning, miks nende lisamine on ette nähtud just antud seadusega. Lisaks jääb arusaamatuks, kas tegemist on nn. tavapärase hoolsuskohustuse sisustamisega, mis oma olemuselt sobib osaühingu puhul näiteks § 187 juurde või tegemist on spetsiifilise hoolsuskohustuse normiga, mis võib tuua kaasa ka võlausaldajate nn. otsenõude juhatuse liikme vastu. Samuti on arusaamatu ja küsitav antud sätete sõnastus ning suhestumine muude negatiivse netovara kohustuslike käitumisnormidega (ÄS § 176 ja 301). Õige ei ole jätta selliseid küsimusi vaid kohtupraktika kujundada, kuna seda tehakse ettevõtjate kulul ja seadusandja võiks püüda selguse poole juba seaduseelnõu välja töötamisel. Komisjon leidis, et antud küsimus ja juhatuse liikme hoolsusnormide täiendamine tuleks läbi arutada ühinguõiguse revisjoni raames.
Arvestades 2017-2015 aasta statistikat, siis võrreldes pankrotimenetluste arvuga umbes 5-10 korda rohkem äriühinguid kustutatakse äriregistrist ilma igasuguse sisulise ja võlausaldajaid kaasava menetluseta. Umbes 25% äriühingutest ei esita majandusaasta aruannet. Tegemist on kitsaskohaga, mis vajab samuti ja ehk veelgi enam seadusandja tähelepanu võlausaldajate kaitse vaatenurgast. Seetõttu soovitas komisjon tõsiselt kaaluda, et laiendada maksejõuetusteenistuse järelevalvet ka ilma likvideerimismenetluseta äriregistrist kustutatavate äriühingute tegevuse kontrolliks. Hetkel kasutatakse sundlõpetamist selgelt pankrotimenetluse alternatiivina ja võlausaldajatel on väga raske sellest teada saada ja oma menetlusi samaväärselt pankrotimenetlusega kaitsta.
Äriseadustiku ja raamatupidamise seaduse muutmise seaduse eelnõu (digilahendused äriühinguõiguses)
ÄS ja RPS muutmise seaduse eelnõu eesmärgiks on võtta riigisisesesse õigusesse üle Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv (EL) 2019/11511, millega muudetakse direktiivi (EL) 2017/11322 seoses digitaalsete vahendite ja menetluste kasutamisega äriühinguõiguses. Tagamaks filiaali regulatsiooni kooskõla Euroopa Liidu õigusega, on eelnõusse lisatud direktiivi üle võtvate sätete kõrvale ühinguõiguse revisjoni käigus tehtud ettepanekud filiaali regulatsiooni muutmiseks.
Advokatuuri äriõiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
1. Välismaa äriühingu filiaali likvideerimise protseduur
Välismaa äriühingu filiaali puhul kohustusliku likvideerimisnõude kaotamine on tervitatav. Komisjon rõhutab, et filiaali kustutamisele peaks eelnema teavitusmenetlus tagamaks, et võlausaldajatel oleks mõistlik võimalus esitada välismaa äriühingu vastu (kes on otsustanud oma filiaali sulgeda) nõuded Eesti kohtutesse. Praktikas omistavad paljud ettevõtjad filiaalile oluliselt suurema tähenduse kui seda kehtiv õigus võimaldab, samastades sageli filiaali eraldiseisva subjektiga. Seetõttu on ka jurisdiktsiooniküsimus ehk võimalus hageda oma lepingupartnerit selles riigis, kus ta on reaalselt tegutsenud (s.o Eestis) mitte pelgalt mugavuse küsimus, vaid ka selle sama tsiviilkäibes väljakujunenud teadmise minimaalne õiguslik väljund. Samas ei peaks see komisjoni hinnangul viima filiaali kustutamise ebamõistliku venimiseni. Komisjoni hinnangul on mõttekas panna filiaali juhatajale filiaali kustutamise eeltingimusena kohustus edastada teavitus filiaali kustutamise kohta kõigile teadaolevatele võlausaldajatele, samuti avaldada teavitus Ametlikes Teadaannetes ning teha asjakohane märge äriregistris. Filiaali võib kustutada, kui Ametlikes Teadannetes teavituse avaldamisest on möödunud vähemalt kaks kuud ja juhataja kinnitab, et on kõigile teadaolevatele võlausaldajatele edastanud asjakohase teavituse. Komisjoni hinnangul ei ole vajalik juhataja kinnitus kohtuvaidluste puudumise kohta, samuti ei tohiks see piirata filiaali kustutamist, kuna olukorras, kus kohtuvaidlused on Eestis algatatud, on nende pooleks välismaa ühing ja filiaali kustutamine ei oma mõju menetlusele.
Komisjoni hinnangul ei tuleks ÄS-i lisada keeldu filiaali registrist kustutada seni, kui see on kantud omanikuna kinnistusraamatusse – erinevaid vararegistreid on rohkem (kas või nt Eesti väärtpaberite register), ning lisaks võib filiaal olla kinnistusraamatusse kantud ka piiratud asjaõiguse omajana. Selle asemel tuleks selgelt välja öelda, et kõik filiaali kaudu välismaa äriühingule kuulunud õigused ja kohustused kuuluvad ka filiaali äriregistrist kustutamisel jätkuvalt edasi samale välismaa äriühingule ning kõigis kannetes mis tahes registrites, mis näitavad õigustatud või kohustatud isikuna kustutatud filiaali, loetakse filiaali kohta käivad andmed asendatuks vastava välismaa äriühingu kohta käivate andmetega.
Eelnõu seletuskirja kohaselt tuleks filiaali vabatahtlik likvideerimine läbi viia TsÜS-i vastavaid sätteid järgides. Arvestades, et kõikide äriühingute liikide likvideerimise protseduurid on ÄS-is põhjalikult lahti kirjutatud, tuleks välismaa äriühingu filiaali vabatahtliku likvideerimise osas teha sel juhul ÄS § 390 lõikes 4 selgesõnaline viide ka TsÜS-ile, kuivõrd üksnes ÄS-i teksti lugedes võib muidu tulevikus jääda väga kergesti mulje, et peale ÄS § 390 lõikes 4 viidatud ÄS § 208 ja ÄS § 390 lõike 5 filiaali likvideerimisele muid nõudeid ei kohaldugi. Samuti sisaldavad TsÜS § 41 – 46 mitmeid sätteid, mis ei ole kooskõlas filiaali olemusega ega likvideerimisprotsessi vabatahtlikkusega (nt TsÜS § 43 lg 1 3, § 44, § 45 lg 1). Seetõttu, kui seadusandja soovib, et filiaalide likvideerimised toimuksid tulevikus TsÜS-i regulatsiooni alusel, tuleks asjaomased TsÜS-i sätted filiaali olemuse ja likvideerimisprotsessi vabatahtlikkuse kontekstis läbi kaaluda ning viidata ÄS § 390 lõikes 4 vaid selleks sobilikele TsÜS-i sätetele. Komisjon märgib siiski, et filiaali likvideerimise jätkuvale põhjalikule reguleerimisele räägib vastu ka asjaolu, et kuivõrd filiaal ei ole eraldiseisev juriidiline isik, ei kao filiaali likvideerimise tulemusel ära isik, kelle vastu võlausaldajad nõudeid saavad esitada – selleks jääb vastav välismaa äriühing.
2. Välismaa äriühingu registriandmete dubleerimine Eesti äriregistris
ÄS § 387 punktid 2, 7, 8 ja 111 näevad ette, et Eesti äriregistrisse kantakse muuhulgas vastavalt Eestis filiaali registreerinud välismaa äriühingu asukoht ja aadress, osa- või aktsiakapitali suurus, põhikirja vastuvõtmise aeg ja põhikirja muudatuste tegemine, ning selle välismaa äriühingu seadusjärgsete esindajate nimed ja isikukoodid ning esindusõiguse tekkimise ja lõppemise aeg.
Praktikas kantakse need andmed filiaali registreerimisel küll vastava hetke seisuga Eesti äriregistrisse, kuid edaspidi jätavad ettevõtjad need andmed sageli uuendamata. Lisaks teadmatusele on andmete uuendamata jätmise põhjuseks ka uuendamisega kaasnevad kulud ja koormus (sh dokumentide nõuetekohaseks vormistamiseks ja tõlkimiseks), eriti olukorras, kus ettevõtja enda jaoks ei paista andmete formaalsest uuendamisest mingit selget kasu.
On tervitatav, et eelnõu automatiseerib andmete uuendamise vähemasti Eestis filiaali avanud Euroopa Liidu äriühingute asukoha ja aadressi osas (tulenevalt direktiivi (EL) 2017/1132 artikli 30a punktist (b)) ning seadusjärgsete esindajate andmete osas (tulenevat direktiivi (EL) 2017/1132 artikli 30a punktist (e) ja artikli 14 punktist (d)).
Kuid praegune andmete aegumise probleem jääb tervikuna püsima välismaa äriühingu osa- või aktsiakapitali suuruse ning põhikirja andmete osas (vastavalt ÄS § 387 punktid 7 ja 8). Seejuures on tegu andmetega, mille avaldamine filiaali kohta ei ole direktiivi (EL) 2017/1132 artikli 30 lõike 1 kohaselt kohustuslik. Arvestades, et Eesti äriregistrist nähtuvad vastavad andmed võivad sageli olla aegunud ja seetõttu ebausaldusväärsed, võiks kaaluda, kas nende andmete Eesti äriregistris avaldamisega kaasneb mingi selge hüve või tasuks nende andmete avaldamisest edaspidi loobuda.
Põhikirja andmetega seoses märkis komisjon ära ka ÄS § 386 lg 2 p 4 kavandatava muudatuse, mille kohaselt tuleb edaspidi põhikirja või ühingulepingu registrile esitamise kohustuse korral esitada selle dokumendi ärakiri (mitte enam asukohamaa seaduste kohaselt tõestatud ärakiri, nagu ÄS vastav säte praegu nõuab). Eelnõu seletuskirjast võib aru saada, et muudatuse eesmärk on, et filiaali elektroonilisel registreerimisel võiks edaspidi esitada lihtärakirja. ÄS tõlgenduspraktika huvides tuleks see ÄS § 386 lg 2 p 4 uues sõnastuses ka selgelt välja öelda – sest vastasel juhul püsib võimalus, et registripidaja nõuab ÄS § 38 lg 3 alusel ikkagi notariaalset või ametlikult kinnitatud ärakirja. Kuivõrd vastava ärakirja saaks välja anda vaid välismaa äriühingu asukohariigis, ei ole sugugi kindel, et seda on nõutavas vormis võimalik teha elektroonilisel teel.
3. Aruannete esitamine
Komisjon teeb ettepaneku täpsustada ÄS § 388 lg 2 kavandatava uue sõnastuse teist lauset järgnevalt: „Kui välismaa äriühing ei pea majandusaasta aruannet avalikustama, tuleb äriregistrile esitada filiaali kohta koostatud ja filiaali juhataja allkirjastatud majandusaasta aruanne, koos vandeaudiitori aruandega, kui audiitorkontroll on kohustuslik.“
Seoses ÄS § 388 lg 21 lisamisega (eelnõu § 1 p 11) tekkis komisjonil küsimus, kas filiaali juhatajal on võimalus ka kuidagi eelnevalt kontrollida, kas välismaa äriühingu majandusaasta aruanne on Euroopa Liidu äriregistrite sidestamise süsteemi kaudu kättesaadav või ei? Kuivõrd sellest sõltub filiaali poolt majandusaasta aruande esitamise kohustus, peab olema võimalik oma tegevusi piisavalt ette planeerida sõltuvalt sellest, kas vastavale filiaalile taoline kohustus rakendub või ei.
Komisjon on ka varasemas suhtluses Justiitsministeeriumiga tähelepanu juhtinud, et Eestis filiaali avanud äriühingutele tekitab tõsiseid kulutusi registripidaja nõue esitada välismaa äriühingu majandusaasta aruande eestikeelne tõlge – need dokumendid on kohati sadu lehekülgi pikad. Registripidaja poolt selliste ingliskeelsete tekstide tõlgete nõudmise võimalus tuleks selgesõnaliselt välistada.
4. Auditeerimisnõuete järjepidevus
Kuivõrd eelnõu käsitleb filiaali likvideerimist, mis kuni eelnõuga kavandatavate muudatuste jõustumiseni käib jätkuvalt aktsiaseltsi likvideerimise regulatsiooni kohaselt, juhtis komisjon täiendavalt tähelepanu praegu aktsiaseltsile kohalduvate auditeerimisnõuete ebajärjepidevusele.
ÄS § 332 lõiked 1 ja 2 osundavad, nagu tuleks aktsiaseltsi majandusaasta aruannet igal juhul auditeerida, ehkki 01.09.2017 jõustunud AudS § 91 lg 3 muudatus kaotas sellise absoluutse nõude nende aktsiaseltside jaoks, millel on vaid üks või kaks aktsionäri. Aktsiaseltsi likvideerimisel kohalduvad ÄS § 374 lg 5 (mis võimaldab kohtul vabastada aktsiaseltsi likvideerimise algbilansi ja majandusaasta aruande auditeerimise kohustusest) ja § 378 lg 2 (mille kohaselt peab aktsiaseltsi lõppbilanssi ja vara jaotusplaani kontrollima audiitor) tekitavad olukorra, kus auditeerimise kohustus laieneb likvideerimise faasis igal juhul ka neile aktsiaseltsidele, kellel seda AudS § 91 lg 3 kohaselt tavaolukorras olema ei peaks.
Komisjon leidis, et AudS § 91 lõikest 3 tulenev vabastus auditeerimise kohustusest peaks rakenduma aktsiaseltsidele, millel on vaid üks või kaks aktsionäri ning mille aruandes sisalduvad näitajad ei ületa AudS § des 91 ja 92 sätestatud audiitorkontrolli piirmäärasid, ka likvideerimise faasis.
Lisaks peaks kohus saama aktsiaseltsi vabastada lõppbilansi ja vara jaotusplaani audiitorkontrolli kohustusest (ÄS § 378 lg 2) sarnaselt likvideerimise algbilansile ja majandusaasta aruandele (ÄS § 374 lg 5) ning sama peaks kehtima ka osaühingute osas (vastavalt ÄS § 215 lg 2 ja ÄS § 211 lg 5). Samuti võiks olla sätestatud tähtaeg, mille jooksul kohus vastava otsuse tegema peaks (näiteks 1 kuu alates sellekohase avalduse esitamisest).
Riikliku perelepitusteenuse seaduse eelnõu
Eelnõuga töötatakse välja riikliku perelepitusteenuse regulatsioon, mille eesmärk on võimaldada vanemate lahkumineku korral sõlmida laste heaolust lähtuvad kokkulepped lapse elukorraldust puudutavates küsimustes nii kohtuväliselt kui ka varajases faasis kohtumenetluse ajal.
Eelnõuga reguleeritakse perelepitusteenuse osutamise ja selle käigus läbiviidava lepitusmenetluse korda ning perelepitusse suunamise aluseid. Lisaks sätestatakse nõuded perelepitajatele ning luuakse teenuse riikliku rahastamise alused. Eelnõu sätestab erisused kehtivast lepitusseadusest, mis annab küll üldise raami lepitusmenetluse läbiviimiseks, kuid ei sätesta erinevat liiki lepitusmenetluste erisusi.
Advokatuuri perekonnaõiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
Komisjon toetas ühe täiendava meetmena riiklikku perelepitussüsteemi, mis aitab vanematel lahkumineku korral sõlmida laste huvidest lähtuvalt kokkuleppeid laste elukorralduslikes küsimustes eelkõige kohtuväliselt aga ka kohtumenetluse algstaadiumis. Komisjon rõhutas, et sarnaseid vanemate vahelisi laste huvidest lähtuvaid kokkuleppeid on siiani aidanud vanematel sõlmida ka advokaadid oma kutsetegevuse raames. Seetõttu on paljud vanemate vahelised vaidlused saanud lahenduse just kohtuväliselt. Sõltumata uuest riiklikust perelepitussüsteemist, peab vanematele jääma õigus ja võimalus soovi korral sõlmida suhtluskorra ja elatise kokkuleppeid jätkuvalt advokaatide kaasabil. Seadusega ei tohi luua olukorda, kus selline võimalus kaob ära.
1. Perelepituse konfidentsiaalsus
Perelepituse tunnustatud aluspõhimõtteks on konfidentsiaalsus. Lepituse käigus avaldatut ei või kasutada edasistes menetlustes, mille eesmärk on hoida võimalikult kõrgel poolte vastastikust usaldust ja võimalikult madalal konflikti. Lepituse õnnestumisele töötab vastu, kui pool teab, et tema poolt lepituses avaldatut võib edasistes menetlustes tema vastu ära kasutada. SHS-i planeeritavad muudatused näevad ette perelepitaja kohustuse sotsiaalteenuste ja -toetuste registrisse kanda muu hulgas lepitusmenetlusega seotud toimingute andmed. Eelnõust küll ei selgu, mis on lepitusmenetlusega seotud toimingud, kuid lepitussessioonide sisu ja arutatut see kindlasti hõlmata ei tohi.
1. Kohustuslik lapse ärakuulamine
Eelnõu kohaselt on perelepitajale kohustuslik lapse ärakuulamine. Sellise kohustuse seadmine ei ole komisjoni hinnangul põhjendatud, kui mõlemad vanemad ühiselt soovivad, et lapsi ära ei kuulataks. Vanemad võivad seejuures lähtuda soovist last säästa. Üldjuhul on lepitusmenetlusse jõudmisel vanemate konfliktsus siiski äärmiselt kõrge ja vastastikune usaldus madal, mistõttu võivad nad pigem soovida ka lapsi ära kuulata. Seda ei peaks aga sätestama absoluutse kohustusena. Laste ärakuulamine eeldab eriteadmisi ja oskusi, milliseid perelepitaja ei pruugi omada. Seetõttu ei tohiks lapse ärakuulamist lepitusmenetluses teha kohustuslikuks.
2. Perelepituse erijuhud
Perelepituse erijuhtudeks loeb eelnõu juhtumid, kui on esinenud lähisuhtevägivalda, lapse väärkohtlemist või hooletusse jätmist või on ühel või mõlemal vanemal psüühikahäire või vaimupuue.
Rahvusvaheliselt tunnustatud perelepituse põhimõtete järgi on perelepitus lubatav, kui selle pooled on võrdsetel võimupositsioonidel. Ühe poole varasema ja/või edasise süsteemse vägivalla korral teise suhtes on pooled ebavõrdsed, mistõttu ei ole taasohvristamise vältimiseks perelepitus lubatav. Psüühiline vägivald on reeglina varjatud ja manipulatsioonide osavuse tõttu tihti väga raskesti äratuntav, seda ka pika kogemusega paarisuhtevägivallale spetsialiseerunud ekspertide poolt. Samuti on pooled ebavõrdsed siis, kui ühel pooltest on vaimupuue ning pooled võivad olla ebavõrdsed, kui ühel pooltest on psüühikahäire.
3. Vanemluskokkulepete kinnitamine
Eelnõu kohaselt muutuvad vanemluskokkulepped nende kinnitamisega Sotsiaalkindlustusameti poolt täitedokumentideks. Kui perelepituse senised aluspõhimõtted seavad eesmärgiks vanemate vahelise konflikti alandamise, siis eesmärk saavutada sundtäidetavus võib tekitada tugeva surve lepituse „tulemuslikkusele“ ka lepitaja poolt ja seni niigi kõrget konfliktsust veelgi suurendada.
Vanemluskokkuleppe sundtäidetavuse põhimõtte sätestamisel tuleb arvestada, et lisaks vanemate läbirääkimiste vahendamisele, mis peaks olema perelepituse põhisisu, tuleb pooltele enne kokkuleppe allkirjastamist selgitada põhjalikult antava allkirja õiguslikke tagajärgi, muu hulgas täitemenetluse olemust ja korda. Ka kohtulike kompromisside kinnitamisel on kohtul (lepinguliste esindajate puudumisel) kohustus pooltele arusaadavalt selgitada kompromissi õiguslikke tagajärgi ja kompromissi kinnitamine kohtumäärusega sõltub sellest, kas pooled on kinnitanud kohtule oma teadlikkust kompromissi tagajärgedest.
Eriti oluline on õiguslike tagajärgede siduvuse selgitamine siis, kui eelnõu seaduseks kinnitamisel saaks lubatavaks perelepitus vaimupuudega vanema osalusel. Sellisel juhul peab perelepitajal olema ka pädevus ja eriteadmised vaimupuudega vanema arusaamisvõime hindamiseks – kas vaimupuudega vanem saab oma psüühilise seisundi tõttu aru oma allkirja tähendusest ka tegelikult (näiteks sundtäitmisele allutatava elatisekokkuleppe sõlmimisel) või ainult näiliselt ja kokkulepe osutub tühiseks. Komisjon juhtis tähelepanu, et siiani on sarnaseid vanemate vahelisi kokkuleppeid aidanud vanematel sõlmida ka advokaadid. Eelnõuga tekib olukord, kus perelepitaja juuresolekul sõlmitud kokkulepped saavad Sotsiaalkindlustusameti poolt kinnitamise järgselt täitedokumendiks aga advokaatide vahendusel sõlmitud kokkulepped mitte. Kokkulepete sisu seejuures ei erine. Komisjon palus kaaluda, kas tulevikus advokaatide kaasabil sõlmitavaid kokkuleppeid on samuti võimalik Sotsiaalkindlustusameti poolt kinnitada ja muuta seeläbi täitedokumendiks.
4. Ühise hooldusõiguse lõpetamine või muutmine vanemate kokkuleppel
Eelnõuga soovitakse PKS-i teha muudatus, mille kohaselt võivad vanemad edaspidi sõlmida ühise hooldusõiguse lõpetamise või muutmise kokkuleppeid perelepitaja vahendusel.
Jääb arusaamatuks, miks antakse selline pädevus üksnes perelepitajatele ning millisel põhjusel ei võiks vanemad sõlmida vastavaid hooldusõiguse lõpetamise või muutmise kokkuleppeid edaspidi ka advokaatide vahendusel. Selline võimalus vähendaks kindlasti kohtute töökoormust. Juhul, kui on tegemist vanemate vahelise kokkuleppega, ei tohiks vahet teha, kas see on sõlmitud perelepitaja või vanemate lepinguliste esindajate kaasabil. Komisjon palub kaaluda vastava õiguse andmist lisaks perelepitajate ka advokaatidele.
5. Vanemluskokkuleppe täidetavus
Eelnõust ei selgu vanemluskokkuleppe kinnitamisega tekkiva täitedokumendi täitejõud suhtluskorda puudutavas osas – ei ole üheselt arusaadav, mis toimub siis, kui üks pool suhtluskorra vanemluskokkulepet rikub. TMS § 179 lg 2 muudatuse järgi oleks siis sissenõudjal justkui õigus kohe pöörduda kohtutäituri poole taotlusega teha kohtule ettepanek trahvi (korduval rikkumisel ka aresti) määramiseks. Et lepituses osalevatele vanematele ei tuleks üllatusena trahvi ja aresti võimalikkus, tuleks neid ka sellest lepitusmenetluses põhjalikult informeerida. Selline surve aga ei toeta kindlasti lepitusmenetluse tulemuslikkust – vanema vabatahtlikku soovi vanemluskokkulepet sõlmida. Vanema informeerimata jätmine aga ei tagaks lepitusmenetluse ja selle läbiviija erapooletust (üks pooltest tunneks ennast petetuna).
Kui vanemluskokkulepe on sundtäidetav, peaks Sotsiaalkindlustusameti poolt kinnitatav dokument juba sisaldama võimalikke sunnivahendeid. Vastasel juhul on täituri võimalused kokkulepet sundtäita väga piiratud. Jõu kasutamine käib ja peaks ka edaspidi käima läbi kohtu. Täitur saab ainult kutsuda üles kokkulepet järgima ja teha trahvihoiatuse, mis kulmineeruks kohtule trahvi ettepaneku tegemisega. Kokkuvõtteks on vanemluskokkuleppe sundtäidetavus problemaatiline. Lepitaja juures sõlmitud vanemate kokkulepe ei pruugi arvestada lapse tahet ja huve (menetlus on suunatud lapse ärakuulamisest sõltumata vanemate vabale tahtele). Kohtumenetluses on lapsel esindaja ning lapse huve tagab lisaks kohalik omavalitsus ning kohus.
Kriminaalmenetluse seadustiku muutmise seaduse eelnõu (sideandmete load)
Eelnõu eesmärk on suurendada sõltumatust ja läbipaistvust kriminaalmenetluse raames kogutavate sideandmete päringute teostamisel. Selleks viiakse kriminaalmenetluse seadustik (edaspidi KrMS) vastavusse 02.03.2021 Euroopa Liidu Kohtu otsusega nr C-746/18, milles leiti, et prokuratuuri ei saa pidada sõltumatuks asutuseks andmaks elektroonilise side seaduse (edaspidi ESS) § 1111 lg-tes 2-3 nimetatud andmete päringuteks lube. Muudatuse kohaselt annaks edaspidi neid lube kohus, samuti rõhutatakse vajadust arvestada lubade andmisel kuriteo raskust ja laadi ning kaasnevat isikuõiguste riivet.
Advokatuur on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
1. Sideandmete kasutamine süüteomenetluses
Eelnõuga muudetaks sisuliselt KrMS § 901 selliselt, et sideandmete (v.a lõppkasutaja tuvastamine) väljastamiseks oleks vaja kohtu luba (v.a edasilükkamatud juhtumid) ning sideandmete päringu tegemisel tuleks erinevalt praegusest arvestada kuriteo raskust ning laadi. Kuigi loa väljastamise pädevuse andmine kohtule on õige samm, ei arvesta eelnõu siiski piisavalt Euroopa Kohtu lahendis C-746/18 sedastatud põhimõttega, et sideandmetele (v.a lõppkasutaja tuvastamine) võib ligipääsu saada üksnes võitluseks raske kuritegevuse vastu või avalikku julgeolekut ähvardava suure ohu ärahoidmiseks. Seejuures on rasket kuritegevust sisustatud eelkõige organiseeritud kuritegevuse ja terrorismi vastase võitlusega (nt Euroopa Kohtu otsused C-203/15 ja C-698/15, p 103) .
Vältimaks ebaühtlase siseriikliku kohtupraktika tekkimist, mille lõplik väljakujunemine võib võtta väga kaua aega, oleks mõistlik sätestada õiguse ühtlasemaks ja ettenähtavamaks kohaldamiseks kohtute poolt sarnaselt jälitustegevusega kuritegude kataloog, milliste puhul oleks lubatud sideandmete päringu tegemine. Sisult samale seisukohale on asunud ka Pärnu Maakohus õiguskomisjonile esitatud muudatusettepanekus.
Kehtestatav kataloog võiks sisaldada üksnes esimese astme kuritegusid – kõige sarnasem viidatud Euroopa Kohtu lahendis esitatud näidetega, korrigeeritud KrMS § 1262 lg-s 2 sätestatud kataloogi või kehtivas sõnastuses KrMS § 1262 lg-s 2 sätestatud kataloogi. Kasutades viimast lahendust võib tekkida täiendavalt vaidlusi, kuivõrd selliselt samastataks raske kuriteo mõttes nt KarS § 199 kohaselt kvalifitseeritav 210-eurone telefonivargus KarS § 237 kohaselt kvalifitseeritava terrorikuriteoga.
2. Sideandmete kogumine sideettevõtjate poolt
Advokatuur juhtis tähelepanu, et kõnealune eelnõu ei lahenda siiski kõiki sideandmetega seotud õiguslikke probleeme. Eestiga seoses tehtud Euroopa Kohtu lahend C-746/18 ei käsitle otseselt sideettevõtjate poolt andmete kogumist, vaid pigem nendele andmetele prokuratuuri poolt ligipääsu võimaldamise küsimust kriminaalmenetluses. Küll teeb seda mh teine hiljuti tehtud Euroopa Kohtu lahend C-511/18. Nimetatud lahendis leidis Euroopa kohus ühemõtteliselt, et sideandmete (v.a lõppkasutaja tuvastamine) üldine ja vahet tegemata säilitamine sideettevõtjate poolt on vastuolus Euroopa Liidu õigusega (Euroopa Kohtu otsus C-511/18, p 168). Euroopa Kohus selgitas, millisel juhul ei ole kogumine vastuolus Euroopa Liidu õigusega – sideettevõtjad võivad säilitada üldiselt ja vahet tegemata üksnes sidevahendi kasutaja identiteediga seotud andmeid, st nt telefoninumbri kasutaja nimi, aadress jms. Suhtlus- ja asukohaandmeid võib koguda ja säilitada raske kuritegevusega võitlemise ja luuretegevuse eesmärgil tingimusel, et kogumine on piiritletud seaduses sätestatud objektiivsete ja mittediskrimineerivate asjaoludega nt andmesubjektide kategooriad või geograafilised kriteeriumid. Sellise kriteeriumiga on vastuolus praegune siseriiklik regulatsioon, mis kohustab sideettevõtjaid säilitama suhtlus- ja asukohaandmeid üldiselt ja vahet tegemata. Suhtlus- ja asukohaandmeid võib koguda üksikjuhtudel õiguskaitseorganite taotluse (nn ettekirjutus) alusel, mis läbib kohtuliku eelkontrolli, kui taotluse eesmärgiks on raske kuritegevusega võitlemine või luuretegevus. Sellise olukorraga võiks olla tegemist nt juhul, kui mingisuguse isiku või isikute ringi suhtes esineb põhjendatud kuriteokahtlus, s.t algatatakse kriminaalmenetlust ning seejärel teeb õiguskaitseorgan kohtule taotluse edaspidiste sideandmete säilitamiseks.
Seejuures käsitletakse raske kuriteona eeskätt organiseeritud kuritegevust ja terrorismi (Euroopa Kohtu otsus C-203/15 ja C 698/15, p 103), st, et seaduses peavad olema sätestatud objektiivsed ja mittediskrimineerivad kriteeriumid, mis peavad võimaldama tuvastada etteulatuvalt eelkirjeldatud raskete kuritegude toimepanemisega seotud isikuid juba andmete kogumise ja säilitamise staadiumis sideettevõtjate poolt.
Eelnõu, millega muudetaks KrMS § 901, ei käsitle eelkirjeldatud Euroopa Kohtu praktikas sedastatud põhimõtteid seoses andmete kogumise ja säilitamisega sideettevõtjate poolt. Seletuskirjas on markeeritud, et eelnõu sideandmete säilitamise ja kasutamise osa kohta on Justiitsministeerium 05.11.2018 esitanud kooskõlastamisele seaduse väljatöötamiskavatsuse. Nimetatud eelnõuga tuleks Eestis: a. kehtestada seadusega objektiivsed kriteeriumid, mis võimaldavad koguda suhtlus- ja asukohaandmeid isikute kohta, kelle puhul on alust arvata, et nad on mingil viisil seotud raske kuriteoga. Tegemist on tõepoolest keerulise ülesandega, kuivõrd õiguskaitseorganite huvi on saada tagantjärgi andmeid, st enne, kui õiguskaitseorganid alustavad kriminaalmenetlust või luuretegevust, kuid selliseid tingimusi, mis n-ö etteulatuvalt võimaldaks tuvastada tulevikus raskes kuriteos kahtlustatava isiku, on äärmiselt keeruline sätestada. Üheks võimalikuks etteulatuvaks kriteeriumiks saaks olla nt kehtiva karistuse olemasolu raske kuriteo eest. Lisaks võiks olla põhjendatud kriteerium, mille kohaselt säilitatakse automaatselt ka nende isikute andmeid, kes suhtlevad isikuga, kellel on kehtiv karistus raske kuriteo eest.
b. Kehtestada regulatsioon, mis võimaldab üksikjuhtudel õiguskaitseorganitel teha taotlus (ettekirjutus) konkreetsete isikute suhtes, keda kahtlustatakse raske kuriteo toimepanemises, suhtlus- ja asukohaandmete kogumise ja säilitamise alustamiseks. Taotlus peab läbima sõltumatu haldusorgani, nt kohtu eelkontrolli.
Olukorras, kus eelkirjeldatud Euroopa Kohtu praktikas sedastatud põhimõtteid seoses sideandmete kogumise ja säilitamisega sideettevõtjate poolt Eesti siseriiklikus õiguses ei kohaldata, tekib olukord, kus olenemata selliste andmetele ligipääsu probleemi lahendamisele süüteomenetluses, loetakse sellised andmed ikkagi kohtumenetluses lubamatuks tõendiks – puudusid objektiivsed ja mittediskrimineerivad kriteeriumid andmete kogumiseks. Nimelt olenemata sideandmetele ligipääsu võimaldavast õiguspärasest regulatsioonist oleks nende kogumine sideettevõtjate poolt õigusvastane – tekib oht, et tõend on kohtumenetluses lubamatu. Selline probleem on vähemalt sama kiireloomuline, kui täna rohkem tähelepanu pälvinud süüteomenetluses sideandmete kasutamiseks loa andmine.
Lisaks n.ö konventsionaalsetele lahendusetele võiks advokatuuri hinnangul kaaluda siinkohal ka teistsuguseid lahendusi. Advokatuuri hinnangul ei esineks sideandmete kogumise, säilitamise või kriminaalmenetlustes kasutamise probleemi juhul, kui need tegevused toimuksid andmesubjekti enda nõusolekul. Seetõttu võiks riik kaaluda sellise regulatsiooni kehtestamist ja tehnilise lahenduse loomist, mille kohaselt on isikutel endal võimalik anda luba koguda ja säilitada enda ning nt ka alaealiste laste sideandmeid sideettevõtjate poolt. Sellise loa või isik anda mõned riigiportaalis või selleks eraldi välja töötatud rakenduses (mis võiks laiema kasutatavuse huvides omada ka muid isiku turvalisuse tagamisega seotud aspekte, nt võimalus ise jälgida enda või enda lapse telefoni asukohta pidevalt reaalajas jne). Loa andmisel võiks olla isikul ka valik, millise perioodi kohta ta soovib andmeid säilitada. Selline lahendus võimaldaks lahendada sideandmete kasutamise probleemi konkreetsete kannatanutega kuritegude uurimisel (nt alaealiste vastu toime pandud seksuaalkuriteod või telefoni vahendusel toime pandud ähvardamised jne) ning võimaldaks ühtlasi aidata neid inimesi, kes ise sellist abi riigilt soovivad. Ühtlasi võimaldaks nimetatud lahendus lahendada probleemi, kus mõningates Euroopa Kohtu praktika mõttes n-ö vähemraskete kuritegude puhul saaks siiski sideandmeid kasutada. Tegemist oleks kindlasti ka innovatiivse lahendusega, mis võiks huvi pakkuda ka sideandmete kasutamise probleemiga tegelevatele teistele liikmesriikidele.
3. Muud tähelepanekud
Eelnõu seletuskirjas on märgitud, et muudatus ei mõjuta varem kehtinud regulatsiooni alusel antud lubade kehtivust, sest KrMS § 3 lg 2 kohaselt kohaldatakse kriminaalmenetluses menetlustoimingu ajal kehtivat kriminaalmenetlusõigust. Tegemist on sõnastusega, mis võib tekitada segadust ja ebaühtlast kohtupraktikat. Nimelt võib sellisele sõnastusele anda väärtõlgenduse, mille kohaselt olid varasema regulatsiooni kohaselt väljaantud sideandmete load on a priori õiguspärased.
Euroopa Liidu õigus on Euroopa Kohtu praktika kohaselt Eesti õiguse suhtes ülimuslik (Euroopa Kohtu otsus 6/64). Ka Riigikohus on kinnitanud, et Eesti seaduste, sh põhiseaduse vastuolu korral Euroopa Liidu õiguse ja selle kohaldamispraktikaga, kohaldatakse PSTS § 2 kohaselt Euroopa Liidu õigust (RKHKo 3-3-1-37-12, p 24) – vastuolus olevate siseriiklike õigusnormide toime peatub (RKPJVK arvamus 3-4-1-3-06, 6 16). Seejuures on Euroopa Liidu õigusega vastuolus olevate õigusnormide kohaldamata jätmise kohustus ka haldusorganil (RKHKo 3-15-241, p 24) – tegemist ei ole kohtute ainupädevusega, vaid ka prokuratuur peab iseseisvalt jätma kohaldamata KrMS § 901 lg 2 ning lähtuma EL direktiivi 2002/58/EÜ art 15 lõikest 1 koosmõjus EL põhiõiguste harta artiklitega 7, 8, 11 ning art 52 lõikega 1. Eeltoodut on kinnitanud ka Euroopa Kohus oma arvukates lahendites, leides et lisaks siseriiklikele kohtutele on ka haldusasutustel kohustus tagada Euroopa Liidu õiguse sätete täiemahuline mõju, jättes omal algatusel vajaduse korral kohaldamata kõik vastuolus olevad siseriiklikud sätted, ilma et oleks vaja taotleda või oodata selle sätte eelnevat kehtetuks tunnistamist seadusandlikul teel või muu põhiseadusliku menetluse kaudu (Euroopa Kohtu otsus C-628/15, p 54) Euroopa Kohtu praktikas on lisaks KOV organile (Euroopa Kohtu otsus C-103/88, 3 31, C-224/97, p 30) ja hambaarstide ühendusele (Euroopa Kohtu otsus C-341/08, p 80) käsitletud haldusasutustena Itaalia konkurentsiamet (Euroopa Kohtu otsus C-198/01, p-d 49-50) (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) ning Suurbritannia maksuamet (Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs) (Euroopa Kohtu otsus C-628/15, p 54).
Erinevalt õigusnormi põhiseadusvastasuse tuvastamisest ja kehtetuks tunnistamises, millest viimane omab üldist konstitutiivset mõju (PS kommenteeritud väljaanne, § 152, p 119) ja kus Riigikohtul on võimalik lükata otsuse jõustumine edasi kuni kuue kuu võrra PSJKS § 58 lg 3 kohaselt ning otsuse tagasiulatuvat jõudu piirata (RKÜKo 3-3-2-1-07, p-d 19–20) ei tunnista Euroopa Kohus õigusnormi üldist mõju omavalt kehtetuks sarnaselt põhiseaduslikkuse järelevalve menetlusega. Euroopa Kohus annab hinnangu, kas mingisugune õigusnorm on kooskõlas Euroopa Liidu õigusaktiga alates sellise õigusakti kehtivuse algusest: “Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt selgitab ja täpsustab tõlgendus, mille Euroopa Kohus talle ELTL artikliga 267 antud pädevust kasutades liidu õigusele annab, vajaduse korral selle õiguse tähendust ja ulatust, nagu seda peab või oleks pidanud mõistma ja kohaldama alates selle jõustumise kuupäevast. Sellest järeldub, et välja arvatud erandlikel asjaoludel, mille esinemist ei ole aga käesolevas asjas väidetud, peab kohus kohaldama nõnda tõlgendatud liidu õigust ka õigussuhetele, mis on tekkinud enne tõlgendamistaotluse kohta tehtud otsust, kui muus osas on täidetud tingimused, mis võimaldavad esitada liidu õiguse kohaldamist puudutava vaidluse pädevatele kohtutele lahendamiseks /…/“ (Euroopa Kohtu otsus C 441/14, p 40).
Arvestades eeltoodut selgitas Euroopa Kohus oma lahendis C-746/18, kuidas oleks pidanud mõistma ja kohaldama alates 31.07.2002 kehtivat EL direktiiv 2002/58 art 15 lg-t 1. Euroopa Kohus leidis, et sellega ei ole kooskõlas KrMS § 901 lg 2. Sellist vastuolu tuleb viidatud Euroopa Kohtu lahendi C-441/14 kohaselt jaatada alates KrMS § 901 lg 2 jõustumisest 01.01.2013, kuivõrd EL direktiiv 2002/58 jõustus juba 31.07.2002 – Euroopa Kohus selgitab, kuidas oleks pidanud Euroopa Liidu õigust kohaldama alates EL õigusakti jõustumise kuupäevast.
Arvestades seda, et Euroopa Kohus ei tunnista erinevalt siseriiklikust põhiseaduslikkuse järelevalve menetlusest õigusnorme kehtetuks, sh ei tunnistanud KrMS § 901 lg-t 2 kehtetuks, tekib põhjendatud küsimus, millisel viisil tekib Euroopa Kohtu lahendist mõju siseriiklikule õigusele ja konkreetsele vaidlusele. Sellise lahendi konkreetne mõju tuleneb sellest, et siseriiklikel kohtutel ja haldusasutustel, sh prokuratuuril on kohustus igakordselt jätta KrMS § 901 lg 2 konkreetses vaidluses kohaldamata – kohaldamise ülimuslikkus (PS kommenteeritud väljaanne, PSTS § 2, p-d 23, 26 ja 61; RKHKo 3-3-1-33-06, p 32; RKHKo 3-3-1-79-08, p 21; RKHKo 3-3-1-49-15, p 11; Vt nt Lisa 1 – TRRm 31.03.2021 1-20-7298, resolutsiooni p 1). See tähendab, et KrMS § 901 on alates selle jõustumisest 01.01.2013 olnud vastuolus alates 31.07.2002 kehtiva EL direktiiv 2002/58 art 15 lg-ga 1 ning oleks tulnud igas vaidluses jätta kohaldamata, sh prokuratuuri enda poolt iseseisvalt, olenemata sellest, et tegemist oli ja on siseriikliku õiguse kohaselt kehtiva õigusnormiga.
Eeltoodule tuginedes ja lähtudes ebaühtlase kohtupraktika vältimise eesmärgist, oleks mõistlik seletuskirjast eemaldada väide: „Muudatus ei mõjuta varem kehtinud regulatsiooni alusel antud lubade kehtivust, sest KrMS § 3 lg 2 kohaselt kohaldatakse kriminaalmenetluses menetlustoimingu ajal kehtivat kriminaalmenetlusõigust.“
Lisaks sideandmete kogumise, säilitamise ja süüteomenetluses kasutamise probleemidele, peaks analüüsima, kas jälitustegevuse regulatsioon on kooskõlas Euroopa Kohtu praktikas sedastatud üldiste põhimõtetega. Nimelt tekitab sideandmete kasutamiseks kohtu poolt loa andmise nõue põhjendatud küsimuse, kas ka kõikideks jälitustoiminguteks peaks loa andma kohus. Täna kehtiva regulatsiooni kohaselt on nt KrMS § 1265 kohaselt võimalik teostada varjatud jälgimist prokuratuuri loa alusel. Oma olemuselt võimaldab varjatud jälgimine teha puudutatud isiku suhtes sarnaselt sideandmete kasutamisega olulisi järeldusi eraelu kohta. Sellises olukorras peaks kaaluma, kas oleks mõistlik muuta jälitustegevuse regulatsiooni selliselt, et iga jälitustoimingu läbiviimiseks oleks vajalik kohtu luba.
Äriregistri seaduse eelnõu
Seaduseelnõuga kavandatavad peamised muudatused on järgmised:
– ühtlustatakse kõigi eraõiguslike juriidiliste isikute registriregulatsioon, selleks muudetakse mittetulundusühingute ja sihtasutuste register äriregistri alamregistriks,
– registripidaja järelevalvevõimalusi laiendatakse tagamaks äriregistri andmete usaldusväärsust ja ettevõtjate aruandluskohustuse täitmist;
– osaühingute regulatsioon muutub paindlikumaks, kuna kaotatakse minimaalse osakapitali nõue;
– osanike nimekirja pidajaks saab registripidaja, mis tagab osadega tehingute tegemisel senisest suurema käibekindluse;
– muudetakse osaühingu ja aktsiaseltsi netovara nõuet, kontsernireegleid ja võlausaldaja võimalusi nõuda kahju hüvitamist;
– luuakse võimalus põhjendatud juhtudel taotleda kindlal kuupäeval kande tegemist;
– äriregistrisse võimaldatakse vastuväite kandmist ning teatud juhtudel registrikande taastamist pärast juriidilise isiku registrit kustutamist.
Advokatuuri äriõiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
1. Kindla kuupäevaga kande tegemine
Komisjoni hinnangul vajab analüüsimist, kas kannete tegemine on siiski võimalik ka puhkepäeval ja riigipühal (ÄRS eelnõu § 38 lg 2). Ilmselt on puhkepäevadel ja riigipühadel kannete tegemine eelnõu kohaselt välistatud seetõttu, et kande sisestamine registrisse toimub manuaalselt. Kindlasti oleks tänapäeval võimalik ka selline tehniline lahendus, kus kande tegemine toimub automaatselt, st süsteemile antakse käsklus kande sisestamiseks kindlal kuupäeval, olgu selleks töö- või puhkepäev. Eriti oluline on see muudatuste puhul, mis jõustuvad 1. jaanuaril (näiteks ühinemiste ja jagunemiste kontekstis, kuna pooled võivad raamatupidamislikel põhjustel soovida, et vara läheks üle just 1. jaanuaril või mõne teise kuu esimesel või viimasel kuupäeval). Lisaks võiks olla võimalik teha koheselt kanne registrikaardile tulevikku lükatud jõustumiskuupäevaga, kuid praegust äriregistri kujundust arvestades oleks praktiline tulevikus jõustuv kuupäev nt värvidega või mõnel muul moel visuaalselt eristada.
Komisjon kordas varasemat seisukohta, et ülaltoodu valguses tuleks üle vaadata ka ÄRS eelnõu § 29 lg 1 ja § 42 lg 1. Arvestades, et kindlal kuupäeval kande sisestamiseks tehtav kandeavaldus rahuldatakse tavapärase korra alusel, kuid eeldatavasti sisestatakse hiljem, siis ei ole „viivitamata“ kande teksti sisestamise registrisse (nagu sätestab § 42 lg 1) võimalik. Alternatiivselt, kui kanne sisestatakse siiski viivitamata pärast kandeavalduse rahuldamist, kuid see jõustub hiljem, siis tuleks § 29 lg-s 1 sätestada sellise kande jõustumisega seonduv regulatsioon. Sätte praeguse sõnastuse kohaselt on kande kindlal kuupäeval tegemiseks vaja mõjuvat põhjust. Komisjon tegi ettepaneku muuta sätet nii, et kui kande tegemise kuupäev on kuni üks kuu kande tegemise taotluse esitamise kuupäevast, ei ole mõjuv põhjus vajalik.
Komisjoni hinnangul jäi sätte sõnastusest segaseks, mis juhtub vastuoluliste kannete korral. Näiteks on äriühingu põhikirja kohaselt juhatuses maksimaalselt 3 liiget. 01.05 valitakse 3. juhatuse liige, kelle volitused algavad 01.09. 01.06 muudetakse aga põhikirja, nii et selle järgi on 2 juhatuse liiget. Kuigi eelnõu seletuskirjast nähtub, et juriidiline isik peab ise jälgima, et kanded omavahel kooskõlas oleksid, jääb ebaselgeks, mis juhtub, kui ta seda (sh pahatahtlikult) ei tee. Kannetel on oluline tähtsus ka avalikkuse informeerimisel ning õigusselguse loomisel. Komisjon soovitab lisada eraldi rakendussätte, mis seletab, kuidas neid vastuolusid lahendada või seda küsimust seletuskirjas põhjalikumalt käsitleda.
2. Registriosakonna töökorraldus
Komisjon leidis, et tõsiseks probleemiks igapäevases praktikas on registripidaja otsuste ettenähtamatus ja läbipaistmatus, mis on tihtipeale oluliseks takistuseks tehingute (plaanipärasel) läbiviimisel.
Komisjoni hinnangul tuleks registripidaja praktika ühtlustamiseks ja eesolevate otsuste ettenähtavuse suurendamiseks suuremat tähelepanu pöörata registripidamisega seotud juhiste väljatöötamisele. Juhiste koostamine tagab selle, et nii registripidaja (vastavate kohtunike abide isikus) kui ka avaldajad mõistavad toimingu tegemise eelduseks olevaid nõudeid üheselt. Kokkuvõttes tagab selline lähenemine menetluse efektiivsuse ja vähendab võimalikke vaidlusi ja arusaamatusi. Finantsinspektsiooni näitel on erinevate juhiste avaldamine oluliselt soodustanud menetluse läbipaistvust.
Täiendavalt tuleks kaaluda võimalust luua registrimenetluses teatud kujul eelmenetlus. Komisjoni hinnangul võiks toimida lahendus, kus eelmenetluses määratakse konkreetset asja läbivaatav kohtunikuabi, kellele esitatakse ülevaatamiseks kandeavaldus ja asjakohased küsimused. Veendudes registrile esitatud kandeavalduse ja dokumentide nõuetekohasuses, teeb kohtunikuabi eelotsuse tüüpi lahendi, mis on kandeavalduse lahendamisel siduva iseloomuga. Vältimaks eelmenetlusega kaasnevat töökoormuse olulist kasvu, on põhjendatud kõrgendatud riigilõivu kohaldamine.
3. Nõukogu liikmete aadresside esitamine äriregistrile
ÄRS eelnõu § 10 lg 5 kohaselt on nõukogu liige, kes ei ole Eesti rahvastikuregistri andmesubjektiks, kohustatud esitama registripidajale ka oma kontaktaadressi. Komisjon leidis, et nõukogu liikmetelt aadressi küsimine ei ole praktika pinnalt vajalik. Nõukogu liikmete, sh nõukogu esimehe, puhul piisab äriregistrile elektronposti aadressi esitamisest.
Lisaks, sätte kohaselt tuleb registripidajale esitada kontaktaadress. Eelnõus on defineeritud üksnes „aadress“ (§ 10 lg 3), mistõttu jääb arusaamatuks, kas „kontaktaadress“ erineb „aadressist“.
Kehtiv ÄS (§ 62 lg 7) nõuab registrile vaid nõukogu esimehe aadressi esitamist (kui vastav isik pole Eesti rahvastikuregistri andmesubjektiks). Ettevõtjaportaali kaudu dokumente esitades on aga vaja sisestada kõikide nõukogu liikmete aadressid, sest muidu ei võimalda süsteem dokumente menetlusse saata. Kuigi nõukogu liikmete aadressid pole nähtavad ei registrikaardilt ega üld- ja isikuandmete väljavõttelt, on need välismaiste juhtorganite liikmete puhul siiski leitavad äritoimikus sisalduvatest dokumentidest. Ehk siis praktikas tekib olukord, kus välismaiste juhtorganite liikmete kodused aadressid on täna 2 euro eest äritoimikust avalikult kättesaadavad. See ei ole mitte kuidagi põhjendatud ega vajalik ja on praktikas paljude välismaiste juhtorganite liikmete jaoks probleem.
4. Andmete ja dokumentidega tutvumine
ÄRS eelnõu § 31 lg 3 kohaselt võib registritoimikuga veebilehe kaudu tutvuda juriidiline isik ise, pädev riigiasutus, muu hulgas kohus, kohtutäitur, pankrotihaldur, ajutine haldur ja notar ametiülesannete täitmiseks. Muu isik, kellel notar on tuvastanud selleks õigustatud huvi, võib tutvuda registritoimikuga notaribüroos. Selline andmetega tutvumise kord on advokaadile koormav ja ajakulukas. Lisaks tuleb arvestada, et õigustatud huvi põhistamiseks võib advokaatidel olla vajadus avaldada kolmandale isikule kliendisuhte olemasolu ja andmeid, mis on AdvS § 45 lg 1 tulenevalt konfidentsiaalsed.
Vastavalt AdvS § 41 lg 1 p-ile 4 on vandeadvokaat pädev saama riigi- ja kohaliku omavalitsuse asutusest õigusteenuse osutamiseks vajalikke andmeid, tutvuma dokumentidega ning saama neist ärakirju ja väljavõtteid, kui andmete ja dokumentide saamine ei ole advokaadile seadusega keelatud. Komisjon on seisukohal, et vastav õigus tuleks ametiülesannetest tuleneva pideva vajaduse tõttu anda ka advokaatidele.
Korraldusliku külje pealt soovitame luua tehniline lahendus (keskkond), kus on selleks õigustatud isikutel võimalik tutvuda registritoimikuga, kuna ebamõistlik on registritoimikuga tutvumiseks notaribüroo külastamine. See on eriti oluline, kuna eelnõu kohaselt plaanitakse liigutada registritoimikusse ka mõned andmed, mis täna on avalikult kättesaadavad (vt § 28 p 1 ja 3).
5. Registriandmete ja dokumentide säilitamine, paberdokumentide digiteerimine
ÄRS eelnõu § 35 lg 4 kohaselt kehtestab registriandmete ja dokumentide säilitamise ja digiteerimise korra valdkonna eest vastutav minister määrusega. Komisjon tegi ettepaneku, et posti teel esitatud dokumendid tagastatakse pärast digiteerimist avaldaja soovil lihtpostiga ettevõtja aadressil või muul avaldusel näidatud aadressil.
6. Ettepanek apostilli nõudest loobumiseks teatud riikide osas
Komisjon tegi ettepaneku loobuda apostilli nõudmisest nende dokumentide osas, mille päritoluriigiks on Euroopa Liidu liikmesriik, Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriik või Šveitsi Konföderatsioon. Seda ettepanekut silmas pidades tuleks vastav reservatsioon teha ka ÄRS eelnõu § 39 lõikes 1 ja § 50 lõikes 4.
7. Vastuväited äriregistris
Komisjon tegi ettepaneku, et erandina tuleks kaaluda võimalust anda huvitatud isikule võimalus esitada registrile põhjendatud avaldus omandikaitse eesmärgil, s.o siis osanike nimekirja õigsuse tagamise eesmärgil. Selline lahendus tagaks isikule võimaluse reageerida ebaõigele kandele võimalikult kiiresti. Hagi tagamise korras vastuväite sissekandmine võib võtta liiga kaua aega, arvestades, et hagi tagamine eeldab õigusabi otsimist ning hagiavalduse ja hagi tagamise taotluse koostamist. Vastava erandi sisseviimisel tuleks sätestada vastuväite kehtivusele ka ajalised piirangud, st vastuväide kustub, kui kohus teatud aja jooksul kohtumenetluses sama hagi tagamise meedet ei kohalda.
8. Märge registrisubjektiga kontakteerumise raskuse kohta
Komisjoni hinnangul on positiivne, et ÄRS eelnõu § 51 lg-s 2 on täpsustatud, millised juhud liigituvad „kontakteerumisraskuste“ alla ning millistel alustel toimub märke kustutamine. Samas, arvestades, et mistahes negatiivse sisuga märge mõjutab ettevõtja äritegevust, siis tuleks „kontakteerumisraskused“ selgemalt piiritleda. Komisjon viitas sõnastusele, mille kohaselt „kontakteerumisraskusega on muu hulgas tegemist, kui…“. Sealhulgas jääb selgusetuks, kas kontakteerumisraskuseks võib pidada olukorda, kus ettevõtja lihtsalt ei vasta kirjadele. Registripidajale ei tohiks sellisel situatsioonis jätta liiga laia kaalutlusõigust ning märke tegemise oht peab olema ettevõtjale ettenähtav.
9. Taotluse alusel kustutamine
Komisjoni hinnangul suurendab ÄRS eelnõu § 59 lg-s 1 juriidiliste isikute kustutamise osas kindlate eelduste sätestamine õiguskindlust ja ettenähtavust. Samas on mõnevõrra eksitav ÄRS § 59 lg 3, mis sätestab, et kui pärast eraõigusliku juriidilise isiku registrist kustutamist ilmneb, et isikul oli vara ja vajalikud on likvideerimisabinõud, võib kohus otsustada likvideerimise. Komisjoni arvates võib olla liiga naiivne uskuda, et ühingu tegevuse puudumine tähendab, et ühingul pole vara, mida likvideerida. Ühingule kohustuste tekkimine pole nii kergesti tuvastatav kui vara tekkimine. Vara hulgas on eelduslikult kohustused, aga soovitame seda seaduse sõnastuses täpsustada.
Eelnõus olev regulatsioon soodustab nn tankistide tegevust. Näiteks, tankist asutab ühingu ja koormab selle maksimaalselt laenudega ning liigutab raha kolmandale isikule. Seejärel taotleb ühing registrist kustutamist, kuna tegevust pole alustatud. Kui ühtegi kohtumenetlust ei ole veel algatatud, siis on võimalik ühing registrist kustutada. Hiljem saab esitada ÄRS eelnõu § 60 lg 1 alusel nõude tankisti vastu, kuid mitte varad endale saanud kolmanda isiku vastu. Eelduslikult ei saa taotleda ka likvideerimismenetluse läbiviimist, kuna puudub info selle kohta, et ühingul on vara (mis sellisel juhul esineks üksnes nõuete kujul).
Kokkuvõttes võiks komisjoni hinnangul minimaalselt eelneda ÄRS eelnõu § 59 alusel kustutamisele Ametlikes Teadaannetes teate avaldamine. Täiendavalt tuleks selguse mõttes ÄRS eelnõu § 59 lg-s 3 asendada sõna „vara“ mõistega „vara või kohustused“. Samuti tuleks kinnistusraamatus, laevakinnistusraamatus ja äriregistris olevate varade kontrollimisele lisada ka teised registrid, mis kajastavad vara või kohustusi: väärtpaberite register, Transpordiameti register, täitemenetluse register jt.
10. Kandemääruse peale määruskaebuse esitamine
Komisjon ei nõustunud TsMS-i eelnõuga lisatava § 599 lõikega 2, mis hakkaks ebamõistlikult piirama avaldaja kaebeõigust puuduste kõrvaldamise määruse peale, keelates edasikaebamise korral tugineda varasemalt juba esitatud vastuväidetele. Komisjoni hinnangul on piirang põhjendamatu ning äärmisel juhul peaks kehtima vastupidine loogika, mis tähendab, et edasikaebemenetluses tohib tugineda üksnes varasemalt esitatud vastuväidetele. Eeltoodu läheks samuti paremini kooskõlla kaebemenetluse üldise iseloomuga. Komisjon rõhutas, et registrimääruste edasikaebamine on üldjuhul üsna erandlik, mis tähendab, et edasikaebamise korral on vaidlusküsimus ettevõtja jaoks tõenäoliselt väga oluline. Eeltoodut arvestades on ettevõtja kaebeõiguse piiramine eriti ebaõiglane.
11. Osanike nimekirja pidamine registrikaardil
Komisjon on teinud ettepaneku anda notaritele andmete muutmise võimalus äriregistri vastavas süsteemis ilma äriregistri (või mistahes muu registri) sekkumise vajaduseta.
Eelnõuga ette nähtav lahendus mille kohaselt on osanike nimekirjal konstitutiivne tähendus ja seda peetakse registrikaardil, muudab komisjoni hinnangul plaanitava ÄS § 149 lg 41 ja § 150 lg 1 tõttu M&A tehingud sarnaseks kinnisasjatehingutega, kus closingu dokumentide allkirjastamisest tegeliku osa omandi üleminekuni kulub päevi, mille vältel kestab ka topeltmüügi risk jms. Tehingut saab küll teha vabamas vormis, kuid tegelikuks omandi saamiseks on ikkagi vajalik saada Eesti notarilt tunnistus ning oodata ära kuni äriregister on ka asja menetlenud. Sellega muutub omandi ülemineku hetk mittekontrollitavaks, mistõttu tekib ilmselt vajadus selliste tehingute puhul alati kasutada ostuhinna tasumiseks deposiitkontot, vältimaks olukorda, kus ostuhind kantakse üle müüjale enne osa omand üleminekut. Lisaks välistab see võimaluse pooltel määrata omandi ülemineku aega, mis sageli (eriti kontsernisiseste ümberkorralduste puhul) on äärmiselt oluline. Komisjoni hinnangul vajab pakutud lahendus põhjalikumat analüüsi ning oleme valmis selles osas täiendavalt kaasa mõtlema.
12. Ostueesõigus ja muud piirangud
Komisjon tegi ettepaneku, et ostueesõigus oleks alati registrikaardilt nähtav. Lisaks võiks luua võimaluse kajastada registris muid piiranguid (osanike leping, täiendav tingimus osa võõrandamisel, optsioonid). Näiteks võiks luua eraldi lahtri, kuhu juhatus vastavaid märkeid teha saab. See suurendaks õigusselgust. Komisjon möönas, et kannete õigsust on keeruline tagada, mistõttu võiks viimaste puhul olla tegemist selgelt informatiivsete kannetega.
Samuti tuleb analüüsida, mis oleks vastavate kannete tähendus. Komisjoni hinnangul peaks ostueesõiguse märge olema kindlasti asjaõigusliku toimega, muude piirangute puhul saavad andmed pigem omada vaid informatiivset rolli.
13. Võõrandamisteade
Eelnõuga on ette nähtud ÄS § 150 lg 5 teise ja kolmanda lause muudatus, mille kohaselt tuleb võõrandamisteates ainuosaniku kohta ära näidata äriregistri seaduses osaühingu osanike nimekirja kantavad andmed, teadaannet säilitatakse avalikus toimikus. Komisjon oli seisukohal, et praktikas puudub ÄS § 150 lg 5 järele (nii kehtivas sõnastuses kui eelnõuga plaanitavas sõnastus) vajadus, sest (i) EVR-is registreeritud osade puhul jookseb osanike muutumise info automaatselt äriregistrisse, (ii) kui tehing on notariaalselt tõestatud, saadab
notar äriregistrile info osanike muutumise kohta, (iii) kui notariaalse tõestamise nõudest on loobutud ja osad pole EVR-s registreeritud, siis on juhatusel kohustus äriregistrit osanike muutumisest teavitada). Seega ei ole põhjendatud, et kui tehingu tulemusel jääb osaühingule üks osanik, siis peaks juhatus paralleelselt selle kohta veel mingi eraldi teate tegema. Praktikas on sellised teated juba täna ilmselt üsna harvad. Komisjon soovitas kaaluda ÄS § 150 lg 5 kustutamist.
14. Kontsernid
Komisjon rõhutas, et kuivõrd kontserni emaettevõtjale antakse eelnõuga selge õigus anda tütarettevõtjale juhiseid, mis ei lähtu tütarettevõtja huvidest, siis sellisest mõjutamisest tulenev vastutus peab olema solidaarne ning võlausaldajatel peab olema võimalus esitada nõudeid otse emaettevõtja vastu, vältides sealjuures tütarettevõtja pankrotimenetlusega seonduvaid kulusid.
Elnõus pakutud sõnastus ei täida soovitud eesmärki nii juhiste järgimise kohustuslikkuse osas (sisuliselt peavad kõik juhatuse liikmed järgima osaniku juhiseid) kui ka näiteks vastusoorituse nõude osas (reeglina kontsernitehingutes ei toimu vastusooritust). Kontserni vastutus ei saa tuleneda kellegi suvaliselt hetkel ja suvalises vormis antud juhistest. Selguse loomiseks, et millal ikkagi vastutus laieneb osanikule/aktsionärile, peaks olema ette nähtud vastav osaniku/aktsionäri otsuse olemasolu, mis vabastab juhatuse vastutusest või tekitab solidaarvastutuse.
Samuti on komisjon võtnud samas küsimuses seisukoha 18.12.2019 (seisukohad ühinguõiguse revisjoni raames esitatud seaduseelnõude osas), mille punktis 6 leidis Komisjon, et ÄS § 61 pakutud kontsernivastutuse sätted vajavad täpsustamist kuna need ei lahenda hetkel praktikas esinevaid probleeme. Täiendamist vajaks, kes peab saama kohase vastusoorituse, kas asjaomane tütarettevõtja või kontsern. Praegusest sõnastusest see otseselt ei tulene. Komisjon soovitas muuta § 61 lg 2 järgmiselt: „(2) Kui tütarettevõtja juhtorgani liige tegutseb vastuolus tütarettevõtja huvidega, ei loeta teda kohustusi rikkunuks, kui tehing on tehtud äratuntavalt kontserni kui terviku huvides, kohase vastusoorituse eest tütarettevõtjale ning tehingu tegemise ajal on tütarettevõtja maksejõuline ega muutu tehingu tulemusena maksejõuetuks.“
Kuivõrd sisuliselt on 2019. aasta eelnõu kontsernivastutuse sätted identsed praeguse eelnõu sätetega, jäi Komisjon varasemalt esitatud seisukohtade ja ettepanekute juurde.
15. Filiaalid
Filiaalide kohta kantakse registrikaardile liiga palju andmeid ning on suur tõenäosus, et aja jooksul muutub osa andmetest ebaõigeteks. Andmete õigsust on ka väga keeruline kontrollida, kuna praktikas lähtutakse üksnes juhatuse liikme kinnitusest ning näiteks notar ei kontrolli teises riigis väljastatud dokumentide kehtivust. Komisjoni ettepaneku kohaselt peaks kandma filiaalide kohta registrikaardile üksnes andmed, mida direktiiv kohustuslikus korras ette näeb.
ÄRS § 24 lg 2 kohaselt peab kontaktisiku määrama, kui juriidilise isiku aadress asub välisriigis. Eelnõust jääb ebaselgeks, kas see kehtib ka filiaali puhul. Sätte sõnastus jätab ruumi küsimustele. Kui eelnõu autorite eesmärgiks oli, et ühingul on kas siseriiklik aadress või on ühing määranud kontaktisiku, kelle siseriiklik aadress loetakse ühingu aadressiks, tuleb sätte sõnastust parandada.
16. Registrikaardi andmed
ÄRS §-d 11 – 13 ei sätesta selgesõnaliselt, et nt OÜ või AS registrikaardil oleks näha oleks põhikirja kinnitamise ega jõustumise aeg. Kehtetuks tunnistatakse ka ÄS § 251 p 4, mille kohaselt kantakse äriregistrisse aktsiaseltsi põhikirja kinnitamise aeg.
Samas printsiip, et põhikirja muutmise otsus jõustub vastava kande tegemisel äriregistrisse, jääb alles (ÄS § 175 lg 2, § 300 lg 2); samuti jäävad alles ÄS § 145 lg 1 p 8 ja § 251 p 8, mille kohaselt kantakse vastavalt OÜ ja AS-i kohaselt „äriregistrisse“ (vs „registrikaardile“) muud seaduses sätestatud andmed. Ka ÄRS § 12, mis loetleb juriidilise isiku kohta registrikaardile kantavad andmed, lõpeb punktiga 15 „muud seaduses sätestatud andmed“.
Ehkki ka praegu ei ütle § 145 lg 1 selgesõnaliselt, et OÜ registrikaardile kantakse ka põhikirja kinnitamise või jõustumise aeg, siis tekkis Komisjonil küsimus, miks ei võiks ÄRS loetelu registrikaardile kantavatest andmetest hõlmata siiski kõiki neid andmeid, mida kõikide OÜ-de ja AS-ide registrikaartidele kindlasti kantakse? Kindlasti peaks registrikaardilt nähtuma põhikirja jõustumise aeg.
17. Kontaktisiku määramine
Eelnõu § 24 lg 2 kohaselt peab määrama kontaktisiku, kui juriidilise isiku aadress on välisriigis. Kuna TsÜS § 29 (11) kohaselt on juriidilise isiku asukoht põhikirjaga määratud koht Eestis, siis soovitas komisjon läbi mõelda, kuidas need kaks sätet omavahel suhestuvad ning kas peaks ka TsÜS-is selgesõnaliselt ütlema, et asukoht on kas koht Eestis või mõnes muus riigis.
Lisaks võiks kontaktisik olla ka näiteks töötaja (nt tegevjuht), kes töötab äriühingu tegelikus kontoris Eestis (kui juhatus välisriigis) ja kes on ka TÖR-is märgitud ning ta on kontaktisik kuni TÖR kande kehtivuseni. Muidu ei saa tegelikkuses Eestis ettevõtet juhtiv töötaja dokumente kätte, vaid saadetakse kontaktisikule.
Komisjon esitas ka täiendavad ettepanekud, mida eelnõu või tulevastes eelnõudes võimalusel arvesse võtta:
– Ärinime broneerimine – II eelnõus planeeritud. Ärinime broneerimise võimalus tuleks kindlasti seadusesse lisada.
– Saneerimine tuleks sarnaselt pankrotiga teha äriregistris nähtavaks.
– ÄS § 64 on hetkel palju andmeid, mida enam ei kajastata. Jääb ebaselgeks, kus need edaspidi kirjas on.
– Äriühinguga seotud kohtuvaidluste info võiks olla avalik, sh kohtuasjade arv, tsiviilasjade nr-d, poole roll.
Eelnõu väljatöötamiskavatsus kohtuesinduse kvaliteediprobleemide lahendamiseks
Väljatöötamiskavatsusega soovitakse lahendada lepingulise kohtuesinduse kvaliteediprobleeme tsiviil- ja halduskohtumenetluses.
Advokatuur on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
Advokatuur põhimõtteliselt pooldas VTK-s väljapakutud lahendusi, mis puudutavad senise regulatsiooni paremat rakendamist, kohtumenetluse tagamise meetmete tõhustamist ning kohtuesindusele täiendava kvalifikatsiooninõude kehtestamist. Nimetatud lahendustest viimane vääriks advokatuuri hinnangul kindlasti edasist tähelepanu, sest õigusnõuniku kutse omandamise nõue lepinguliste esindajate suhtes aitaks probleemi lahendada ka sisuliselt, ehk et oleks tegelikult tagatud, et ilma piisava keeleoskuse ja õigusteadmisteta isikud kohtus esindama ei pääse. Eesti Juristide Liit MTÜ on juba teinud samasisulise ettepaneku ning kuna Kutsenõukogu on juba õigusnõuniku 7. taseme kutsestandardi välja töötanud, on see vaja üksnes üle vaadata, kaasajastada ja uuesti kinnitada ning esitada kutseregistrisse kandmiseks. Seega on antud lahenduse osas sisuline lähtealus juba olemas.
Advokatuur oli põhimõtteliselt vastu VTK-s toodud ettepanekule, mille kohaselt hakkaks lepingulistele esindajatele tegevuslitsentse väljastama advokatuur. Kõnesolev muudatus tooks advokatuurile kaasa töökoormuse suure kasvu, eriti mis puudutab järelevalvet litsentseeritute üle. Mis peamine, antud lahendus ei tooks endaga kaasa mitte mingisugust kvalitatiivset edasiminekut, sest advokatuuri mittekuuluvate isikute õigusteadmisi ja keeleoskust ei kontrollita ühelgi viisil. Kui kõrvutada ühest küljest advokatuurile lisanduv töökoormus koos selle juurde kuuluvate ümberkorraldustega ja täiendavate ressursiside vajadus ning teisest küljest asjaolu, et aktiivselt kohtuesindusega tegelevatest ja advokatuuri mittekuuluvatest juristidest on probleeme umbes 10%-ga (so umbes 20 esindajat), ei ole kõnesolev lahendus proportsionaalne.
Antud järeldustele on VTK-s jõudnud ka Justiitsministeerium ning jääb arusaamatuks, miks antud lahendusvarianti üldse välja pakutakse. Lisaks märgime, et kavandatav litsentsitasu ei kataks advokatuuri kulusid, võttes ka arvesse, et litsentside väljastamisele järgnevad kaebused lepinguliste esindajate osas hõivaksid suure tõenäosusega päris märkimisväärse osa järelevalvega tegeleva advokatuuri kantselei töötajate ressursimahust.
Advokatuur rõhutas, et andmaks täpsemaid hinnanguid VTK-s esile tõstetud probleemi lahendusviiside osas, on vajalik analüüs juba konkreetse seaduseelnõu tasandil, mille valmimisel palume teavitada ja kaasata arvamuse avaldamisse ka advokatuuri.
Rikkumisest teavitaja kaitse seaduse eelnõu
Eelnõuga antakse tulevikus kaitse inimestele, kes on teavitanud tööalases kontekstis teada saanud rikkumisest. Kaitse saamiseks on oluline, et inimesel on põhjendatud alus arvata, et teave vastab tõele ja ta on sellest nõuetele vastavalt teavitanud. Ka anonüümse teavitamise korral tagatakse teavitajale kaitse juhul, kui ta on teavitanud nõuete järgi ning tema isik hiljem kindlaks tehakse. Samas, kui inimene teavitab enda toime pandud rikkumisest, siis teavitamine ei välista tema enda vastutusele võtmist selle rikkumise eest. Kaitse saavad teavitajad eelnõu järgi praktiliselt kõigis valdkondades, kuna rikkumisest teada saamine, selle abil rikkumise ennetamine või kõrvaldamine ja teavitajate kaitsmine võimalike survemeetmete eest on oluline iga tegevusvaldkonna puhul. Eelnõu on seotud EL teavitajate kaitse direktiiviga.
Advokatuuri tööõiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
1. Eelnõu § 2
a) Komisjon tegi ettepaneku sõnastada eelnõu § 2 lõike 2 punkt 1 järgmiselt:
1) töösuhteid reguleerivate õigusnormide rikkumisele juhul, kui tegemist ei ole kahepoolse vaidlusega;
b) Komisjon teeb ettepaneku täiendada § 2 lõikes 2 sätestatud loetelu järgmiste punktidega:
5) kohtuniku kutsetegevuses, arvestades kohtute seaduse §-des 71 ja 72 sätestatud kohtuniku vaikimiskohustuse ja nõupidamissaladuse erisusi;
6) tervishoiuteenuse osutaja ja tervishoiuteenuse osutamisel osalevate isikute kutsetegevuses, arvestades võlaõigusseaduse §-s 768 sätestatud tervishoiuteenuse osutajate saladuse hoidmise kohustuse erisusi.
2. Eelnõu § 8 ja § 9
Eelnõu §-de 8 ja 9 lõige 1 reguleerib rikkumisteadete vastuvõtmiseks loodud kanalit ning mõlema paragrahvi lõikes 1 on välja toodud kinnine loetelu – elektronpostiaadressil, telefoninumbril, tavapostkasti kaudu või vahetul kohtumisel. Komisjon oli seisukohal, et kõnealune loetelu ehk rikkumisteadete vastuvõtmiseks loodud kanal ja selle võimalikud variandid ei peaks olema piiratud ehk tegemist ei tohiks olla kinnise loeteluga. Näiteks peaks vastavasse loetelusse olema lisatud ka veebiplatvorm ning loetelu tuleks jätta lahtiseks, mis arvestaks ka tehnoloogia arenguga.
Lisaks märkis komisjon, et isikul, keda on mõeldud paragrahvides 8 ja 9 ehk, kes vastutab rikkumise teavitamise kanali haldamise eest, puudub eelnõus kaitse rikkuja eest olukorras, kui rikkuja peaks viidatud isiku suhtes kohaldama survemeetmeid. Kaitse rikkuja poolt survemeetmete rakendamise eest laieneb vaid rikkumisest teavitajale. Seevastu töölepingu seaduses on nt töötajate esindajale ette nähtud teatud tagatised nagu nt tööle jäämise eelisõigus koondamisel, õigusvastase ülesütlemise eeldus (ümberpööratud tõendamiskoormis), õigus jääda tööle ülesütlemise tühisuse tuvastamise korral, suurem hüvitis töölepingu õigusvastase ülesütlemise korral. Komisjon tegi ettepaneku sätestada rikkumise teavitamise kanalit haldavale isikule, kui tegemist on ettevõtte töötajaga, sarnane kaitse töötajate esindajatega.
3. Eelnõu § 10
Komisjon tegi ettepaneku täiendada eelnõu § 10 lõiget 2 sarnaselt sama paragrahvi lõikega 1, mis puudutab kinnituse saatmise keelamist ja konfidentsiaalsuse ohtu seadmist, järgmises sõnastuses: „(2) Kui rikkumisteate vastu võtnud asutusel puudub pädevus teate menetlemiseks, edastab ta teate pädevale asutusele viivitamata, kuid hiljemalt viiendal tööpäeval pärast selle vastuvõtmist, teatades sellest samal ajal ka rikkumisest teavitajale, välja arvatud juhul, kui teavitaja on kinnituse saatmise otsesõnu keelanud või on põhjust arvata, et see seaks ohtu teavitaja konfidentsiaalsuse.“
4. Eelnõu § 16
a) § 16 lõige 1
Eelnõu § 16 lõike 1 punktide 9 ja 10 osas tegi komisjon ettepaneku, et sõnastuse „ajutise tööleping“ asemel on õigusselguse eesmärgil korrektsem kasutada TLS-is kasutatavat juriidilist terminit „tähtajaline tööleping“. Eelnõu § 16 lõike 1 punkti 10 osas märgib komisjon, et kuivõrd TLS ei võimalda „ajutise töölepingu“ ehk tähtajalise töölepingu sõlmimist ilma konkreetse aluseta ja tähtajalise töölepingu pikendamist rohkem kui üks kord viie aasta jooksul, ei ole võimalik tähtajalise töölepingu pikendamata jätmist käsitleda survemeetmena § 16 tähenduses, kuivõrd selle pikendamata jätmine võib tuleneda seadusest.
b) § 16 lõige 2
Eelnõu § 16 lõike 2 järgi on tõendamiskoormise ümberpöördumise eelduseks teavitaja poolt talle tekkinud kahju tõendamine. Komisjoni hinnangul on selline nõue selges vastuolus direktiiviga. Direktiivi artikkel 21 lõike 5 ning preambula punkti 93 kohaselt piisab tõendamiskoormise ümberpöördumiseks sellest, kui teavitaja tõendab vaid (i) teavitamist ning (ii) tema suhtes survemeetme rakendamist. Direktiiv ei sea tõendamise ümberpöördumise eelduseks kahju tekkimist ega selle tõendamist. Lisaks, direktiivis kasutatav sõnastus suffered a detriment ei ole samastatav võlaõigusseaduses sätestatud „kahju“ mõistega. Eelnevale tuginedes tegi komisjon ettepaneku jätta eelnõu § 16 lg 2 sõnastusest välja direktiiviga vastuolus olev sõnastus „ning ta tõendab, et kandis selle tõttu kahju“.
Eelnõu seletuskirjas on välja toodud, et esialgse õiguskaitse korras peab saama lõpetada ähvardused, kättemaksukatsed või jätkuvad survemeetmed (nt ahistamine) ning töölt vabastamise, kuna viimast võib olla pika menetluse möödudes raskem ennistada ja see võib olla isikule majanduslikult väga raske, mis muudab selle potentsiaalsele rikkumisest teavitajale eriti heidutavaks. Esialgse õiguskaitse võimalus on ette nähtud ka teavitaja kaitse direktiivis. Komisjon tõi välja, et kehtiva töölepingu seaduse ja tsiviilkohtumenetluse seadustiku kohaselt on aga selline esialgne õiguskaitse taotlus õiguslikult perspektiivitu, kuivõrd töötajat ei ole võimalik kohtu vahendusel, sh ka esialgse õiguskaitse korras tööle ennistada olukorras, kus tööandja on töötaja töölepingu üles öelnud. Töötajate õigusi saaks survemeetmete eest esialgse õiguskaitse korras kaitsta nt olukorras, kui nendele isikutele saaks kohaldada TLS § 107 lõiget 3, mis aga eeldaks TLS-i muutmist.
5. Eelnõust tuleneva kaitse ajaline kehtivus
Eelnõust ja selle seletuskirjast jääb ebaselgeks, mis on vastavast seadusest tulenevate kaitsemeetmete ajaline kehtivus. Vastav küsimus ajalisest kehtivusest on eriti asjakohane just §-i 16 kontekstis. Nimelt § 16 lõikes 2 on sätestatud kaitsemeetmena vaidluse korral tõendamiskoormise jagamine. Lõige 2 sätestab, et rikkumisest teavitaja peab tõendama, et ta teavitas rikkumisest ja kandis survemeetmete rakendamise tõttu kahju. Seejärel pöördub tõendamiskoormis ümber ja survemeetmeid rakendanud isik peab tõendama, et meetmete rakendamine oli põhjendatud. Kui ta seda tõendada ei suuda, eeldatakse, et survemeetmeid rakendati rikkumisest teavitamise tõttu. Kokkuvõtvalt jääb ebaselgeks, mis on selliste kaitsemeetmete, mh jagatud tõendamiskoormise ajaline kehtivus – ehk kui kaua peab tööandja sellises olukorras arvestama töölepingu lõpetamisel jagatud tõendamiskoormisega. Teisisõnu, kui töötaja rikkumisest teavitab, kas siis sellise teavitamise alusel saab ta teavitaja kaitse tähtajatuna konkreetses töösuhtes. Komisjon leidis, et jagatud tõendamiskoormise kohaldamine näiteks 10 aastat või ka 15 aastat teavitamisest hiljem oleks juba selgelt ebamõistlik.
Euroopa Komisjoni rahapesu ja terrorismi rahastamise tõkestamise pakett
Euroopa Komisjon avaldas 20. juulil ettepaneku rahapesu tõkestamise paketi kohta. Ettepanekuga muudetakse kehtetuks direktiiv (EL) 2015/849 ja kehtestatakse uus otsekohalduv määrus, kehtestatakse direktiiv neis aspektides, kus määrusega reguleerimine ei oleks proportsionaalne (VI rahapesu tõkestamise direktiiv), nähakse ette uue EL-ülese järelevalveasutuse loomine ja selle pädevused ning laiendatakse maksja kohta teabe esitamise määrust krüptoraha teenusepakkujatele.
Advokatuur on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
1. Ennatlikud järeldused olemasolevate järelevalvesüsteemide osas uue regulatsiooni väljatöötamisel
Euroopa Komisjon möönab, et olemasolevate AML režiimide osas ei ole täielikke hindamisi veel aset leidnud, mistõttu on Euroopa Komisjoni järeldus ebajärjekindlast või dokumendis viidatud puuduste osas järelevalve suhtes siseriiklikel turgudel, ennatlik. Hindamised alluvad aga kindlatele meetoditele ning peavad olema tõsiseltvõetavaks sisendiks otsuste langetamisel uute regulatsioonide vajalikkusest ning samuti nende väljatöötamisel. Tekib küsimus, kas eeltoodust tulenevalt on hetkeseisuga üldse põhjendatud ja vajalik AML/CFT režiimi reformimine.
2. Advokaadikutse sõltumatuse riivest
Iseenesest on tervitatav, et direktiivi ettepanekus nähakse EL-i liikmesriikidele ette võimalus määrata järelevalveasutus self-regulatory body (SRB) näol, kelle ülesanne on jälgida ja võtta vajadusel tarvitusele vajalikke meetmeid, et tagada nende järelevalve all olevate kohustatud isikute poolne AML/CTF nõuete täitmine. Advokaatide osas täidavad seda rolli erinevate riikide advokatuurid. Antud ettepanek või luba SRB-de moodustamiseks läheb aga vastuollu direktiivi artikliga 38, mis näeb ette, et selliste isereguleeruvate asutuste tegevust selle ülesannete täimisel jälgitakse selleks ettenähtud riigiasutuse poolt, nähes neile ette mitmed õigused ja meetmed SRB-de järelevalve osas. Artikkel 29 ja 38 on omavahel selges vastuolus, sest isereguleerimise õigus ei tohi ja ei saa endas hõlmata riigipoolset sekkumist. Advokatuuride roll on mh kohtusüsteemi abistamine, mistõttu on oluline, et oleks tagatud selle sõltumatus ja nõuetekohane toimimine. Sõltumatutel advokaatidel on oluline roll õigusemõistmise ning õigusriigi põhimõtete tugevdamisel. Euroopa Komisjon aga näib uue regulatsiooni loomisel olevat lähtunud eeldusest, et SRB-de poolt teostatav järelevalve on olnud ebapiisav, kuid faktiline tõendusmaterjal toodud väidete osas puudub.
3. Euroopa ülese järelevalveasutuse moodustamisest
Puudub tõendus, et kavandatav EL-i ülese järelevalveasutuse (AMLA) järelevalve oleks kuidagi tõhusam ja tulemuslikum kui siseriiklik järelevalve advokatuuride poolt teostatavana. Advokatuuridel kui spetsiifilistel kutseühendustel on olemas igakülgne kompetents advokaatide ülese järelevalve läbi viimisel, vastupidiselt riiklikele või rääkimata liiduülesele asutusele. Saab advokatuuri kogemuse varalgi välja tuua, et tihtipeale tekib kutseühenduse ja riikliku institutsiooni vahel erinevates protsessides möödarääkimisi ning vastanduvaid arusaamu, mis puudutab advokaatide niigi piiratud kohustusi AML/CTF vallas. On oht, et taolisel kavandataval liiduülesel asutusel nagu AMLA, mille põhifookus peaks põhiliselt olema suunatud finantsasutuste üle järelevalve tegemisele, ei saavuta advokaatide osas piisavat kompetentsi. See puudutab mh ka AMLA poolt läbiviidavaid eksperthinnanguid ning selle jätkutegevusi nagu direktiivi ettepanekus kirjeldatud. Eksperthinnangute osas võib kahelda, kas tegemist on ikka vastastikuste parimate praktikate jagamisega, mis peaks olema asja mõte, või hoopiski ehk ühe osapoole kontrollitava protsessiga, mille näol on sisuliselt tegemist järjekordse hoovaga kontrollisüsteemis SRB-de üle.
4. Ebaproportsionaalsed nõuded sise-eeskirjadele, kontrollile ja protseduuridele
Advokatuur juhtis tähelepanu, et advokatuuri hinnangul ei pruugi määruse ettepaneku ptk II piisaval määral arvesse võtta advokaadibüroode erinevaid vorme ja suurusi. Kavandatavad nõuded ei pruugi olla proportsionaalsed väikeste ja keskmiste advokaadibüroode tegelike riskidega AML/CTF vallas ning võivad viia selleni, et laiapõhjaliste nõuete tõttu on osad advokaadibürood sunnitud lihtsalt loobuma teenuste osutamisest, mis nõuavad AML/CTF hoolsusmeetmete rakendamist.
Advokatuurile teadaolevalt on paketi osas sarnastel seisukohtadel ka advokatuuride katuseorganisatsioon CCBE (The Council of Bars and Law Societies of Europe), kes on Euroopa Komisjonile esitamiseks koostamas omapoolset ametlikku seisukohta.
Rahapesu ja terrorismi rahastamise tõkestamise seaduse ja teiste seaduste muutmise seaduse eelnõu
Aastatel 2019–2021 viidi Eestis läbi rahapesu, terrorismi rahastamist ja massihävitusrelvade leviku rahastamist käsitlev riiklik riskihinnang. Selle tulemusel selgus, et riske maandavaid tegevusi on vaja teha mitmetes sektorites, sh seoses virtuaalvääringu teenuse pakkujate, mittetulundusühingute, sihtasutuste ning usaldushalduse ja äriühingute teenuse pakkujatega seonduvalt. Eelnõu eesmärgiks on teha riiklikus riskihinnangus tuvastatud kõige ajakriitilisemate probleemide lahendamiseks vajalikud muudatused seadustesse, mis peaasjalikult aitavad maandada virtuaalvääringute valdkonnas toime pandava rahapesu, terrorismi rahastamise ning massihävitusrelvade leviku rahastamise riske. Muudatuste eesmärk on tugevdada Rahapesu Andmebüroo pädevust virtuaalvääringute teenuse loamenetluses ja järelevalve teostamisel ning sätestada rahvusvahelisele standardile vastavad nõuded virtuaalvääringu teenuse pakkujatele. Nende teenusepakkujatega seotud riskide maandamiseks võetavad meetmed võimaldaksid parandada virtuaalvääringu teenuse pakkumise üle teostatavat järelevalvet ning tagada, et Eesti tegevusluba ei oma need virtuaalvääringu teenuse pakkujad, kellel ei ole kavatsust Eestis tegutsema asuda ja kelle üle ei ole võimalik Eestis järelevalvet teostada.
Eelnõu on seotud ühisrahastuse ja muude investeerimisinstrumentide ning virtuaalvääringute seaduseelnõuga, millega kehtestatakse virtuaalvääringu teenuse pakkujatele terviklik õiguslik raamistik. ÜMIVS-iga viiakse virtuaalvääringu teenuse pakkujate üle tehtav järelevalve Finantsinspektsiooni pädevusse ja kehtestatakse täiendavaid nõudeid eelkõige sooviga tagada senisest suurem investorite kaitse. Käesolevas eelnõus olev virtuaalvääringu teenuse pakkujatega seonduv regulatsioon kannab eesmärki kiiresti maandada rahapesu ja terrorismi rahastamise riske.
Eelnõu on seotud Euroopa Liidu õiguse rakendamisega. Eelnõuga võetakse üle Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv (EL) 2019/1153, mis käsitleb finants- ja muu teabe kasutamise hõlbustamist teatavate kuritegude tõkestamisel, avastamisel, uurimisel ja nende eest vastutusele võtmisel.
Advokatuuri intellektualse omandi ja IT-õiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
1. Sissejuhatavad üldised kaalutlused
Eelnõu seletuskirjas on mainitud, et eelnõu ei järgi „Hea õigusloome ja normitehnika eeskirja“ (HÕNE) § 1 lg 2 p 1 alusel toodud nõudeid, mille kohaselt on seaduseelnõu väljatöötamise vajaduse kooskõlastamiseks vaja koostada eelnõu ettevalmistaja väljatöötamiskavatsus. Rahandusministeerium mainib, et väljatöötamiskavatsusest loobumise õigustus on kiireloomulisus – „kiire jõustumine on vajalik, kuna virtuaalvääringu teenuse pakkujatega seonduvaid riske on vaja maandada esimesel võimalusel“.
Eelnõu toob kaasa kardinaalseid muudatusi virtuaalvääringute teenusepakkujatele (VVTP), kehtestades 10 korda suuremad riigilõivud kui muudel finantssektoris tegutsevatel ettevõtjatel, omavahendite nõude, järelevalvetasu, tõstes osakapitali nõuet mitukümmend korda, kehtestades rida ärikeelu sarnaseid piiranguid, tegutsemispiiranguid, laiendades Rahapesu Andmebüroo toimimisskoopi ning piirates ettevõtlust kehtestades VVPT-de jaoks ebaproportsionaalseid ning ebavõrdseid nõudeid. Arvestades eelnõu sisu, ei pea komisjon kuidagi õigustatuks HÕNE nõuete eiramist. Seda eriti olukorras, kus Rahandusministeerium ei ole komisjonile teadaolevalt kaasanud RahaPTS eelnõu menetlusse turuosalisi ega asjatundjaid, koostanud mõjuhinnangut ning Rahandusministeeriumi vastutusalas tegutsev Rahapesu Andmebüroo hetkel ei täida ka olemasolevate tegevuslitsentsi taotlejate osas oma kohustusi.
Komisjoni arvates on tegu Eesti õiguskorras põhimõttelist tähendust omava seaduseelnõuga, kuivõrd Eesti on digiriik, mis on olnud digitaalse ühiskonna regulatiivne suunanäitaja üleilmselt. Eesti õiguskorra kujundamisel innovatiivse sektori jaoks on potentsiaal tekitada turutõkkeid või konkurentsieeliseid. Seega on igal mastaapsemalt ühte sektorit mõjutavate muudatuste puhul põhimõttelisem tähendus Eesti õiguskorras. RahaPTS arendab välja olulisi tegutsemispiiranguid nii piiriüleselt kui ka siseriiklikult, mis on oluliselt erinevad nii rahalises kui ka sisulises mõõtmes teistest analoogsetest piirangutest Eestis. Lisaks eirab RahaPTS eelnõu menetlemine õigusloomesse kaasamise hea tava.
2. EL liigub ühes suunas ja Eesti Vabariik teises suunas
Euroopa Komisjon on esitanud 24. septembril 2020 ettepaneku Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määruse, mis käsitleb krüptovaraturge ja millega muudetakse direktiivi (EL) 2019/1937 kohta. Ettepaneku kohaselt on määruse eesmärgiks kasutada ja toetada digirahanduse potentsiaali innovatsiooni ja konkurentsi valdkonnas, maandades samal ajal riske. Üks prioriteete on tagada, et ELi finantsteenuste õigusraamistik oleks innovatsioonisõbralik ega takistaks uute tehnoloogiate rakendamist.
Eelnõu seletuskiri ei sisalda ühtegi viidet asjaolule, et Euroopa Komisjon on vastavasisulise ettepaneku esitanud. Nähtub, et eelnõuga soovitakse rakendada osaliselt ettepanekus esitatud nõuded VVTP-dele, kuid ka rangemaid nõudeid, näiteks osa- ja aktsiakapitali nõue. Vastavate muudatuste, eelkõige veelgi karmimate muudatuste, enneaegne jõustamine võrreldes teiste liikmesriikidega halvendab oluliselt Eestis tegutsevaid turuosalisi kui ka suurendab veelgi enam killustatust Euroopa Liidus. Olulisemalt karmimate tingimuste enneaegne seadmine Eestis tegutsevatele turuosalistele kui väljatöötamisel on EL määrus pärsib Eesti FinTechi kui ka digirahanduse konkurentsi ja innovatsiooni. EL eesmärk on leida mõistlik tasakaal digirahanduse ja uute tehnoloogiate rakendamisel ja riskide vahel, siis esitatud eelnõu hoopis kammitseb VVTP tegevust ja konkurentsi. Sellisel kujul eelnõue vastuvõtmine ohustab oluliselt Eesti VVTP-de tegevust võrreldes mujal Euroopa Liidus tegutsevate VVTP-dega ja viib potentsiaalselt Eesti VVTP-de likvideerimiseni.
3. Subjektide ringi laiendamine
Eelnõu § 1 p-d 2 ja 3 laiendavad kohustatud subjektide ringi selliselt, et kaasatakse subjektide hulka „virtuaalvääringu väljastaja, selle pakkumise või müügi korraldaja või sellega seotud finantsteenuse osutaja“. Eelnõu seletuskirjas märgitakse, et see hõlmab „nii emitendi enda pakutavaid teenuseid kui ka teise osapoole pakutavaid teenuseid, mis on seotud pakkumisega, turundamisega, müügiga, levitamisega ja meetmetega, mida on vaja kauplemise tagamiseks. Pelgalt virtuaalvääringu pakkumiseks vajaliku tarkvara arendamine siiski ei kvalifitseeru virtuaalvääringu teenuseks, kui teenus ei hõlma eelnimetatud täiendavaid aspekte. Samas tarkvara kasutamise võimaldamine virtuaalvääringu pakkumise, müügi või kauplemise mõjutamiseks võib olla hõlmatud.“ Sellega eelnõu seletuskiri piirdub ning see on Rahandusministeeriumi arvates piisav, et selgitada, kes täpselt selle sätte hulka langevad.
Komisjon ei leia, et selline selgitus ning ka seaduse vastavas punktis toodud kirjeldus on piisav. Esiteks peaks RahaPTS esitama selge definitsiooni iga tegevuse kohta, mida on punktis 3 mainitud, alustades „virtuaalvääringu väljastajast“ ning hõlmates „virtuaalvääringu pakkumise korraldaja“, „virtuaalvääringu müügi korraldaja“ ning ka „virtuaalvääringuga seotud finantsteenuse osutaja“. Jättes need teenuste sisud nii üldsõnaliseks ning pakkumata sisu nendele mõistetele tekib asjaomasel turul õigusselgusetus, mis kindlasti ei mõju positiivselt turu arengule ja toimimisele ega Eesti riigi rahvusvahelisele mainele. Riigi ülesanne on uusi subjektide ringe luues olla piisavalt täpne ja selge, et ei tekiks turul teadmatust, mis toob kaasa vaidlusi, ebamõistlike kulusid ning ei koormaks põhjendamatult järelevalveasutusi.
Märkimisväärne on siinkohal asjaolu, et kohustatud subjektide ringi täiendamine laiendab märkimisväärselt KarS § 372 lg 1 ja lg 2 p 3 kohaldamisala. Planeeritud regulatsiooni kontekstis saab olema kriminaalkorras karistatav tegevusloata tegutsemine ka ülal loetletud laiendatud subjektide ringi ja teenuste osas. Muuhulgas saab tulevikus olema kriminaalkorras karistatav näiteks “teise osapoole pakutav teenus, mis on seotud pakkumisega”. Taoline ebaselge ja täpselt defineerimata subjektide ringi laiendamine ei ole jälgitav ega mõistlik.
4. Jurisdiktsiooni piirid ja suveräänsus
Eelnõu sätestab kohustuse teavitada VVTP tegevusest välisriigis vastava avalduse kaudu. Rahapesu Andmebürool on võimalus kiita avaldus heaks või keelata tegevus välisriigis.
Komisjon juhib ministeeriumi tähelepanu, et Eesti Vabariigi võim ei ulatu üle riigipiiri ning teistel riikidel on oma territooriumil suveräänsus aktsepteerida ja tunnustada teises riigis väljastatud litsentse. Komisjon ei näe vajadust Eesti järelevalveasutusel piirata järelevalvesubjekti piiriülest tegevust välisriigis, kuivõrd selles sihtriigis tegutsemise eest ka juhul, kui Rahapesu Andmebüroo seda keelab, ei kaasne Eesti seaduste alusel asutatud ja tegutsevale äriühingule Eestis õiguslikke tagajärgi. Samuti allub igasugune Eestis registreeritud ühingu piiriülene tegevus siiski sihtriigi seadustele ning piirangute seadmine piiriülesele tegevusele vähendab nii EL ühtse turu toimimist kui ka Eesti Vabariigi konkurentsivõimet üleüldisel digitoodete ja -teenuste turul. Muudatus on otseses vastuolus EL kaupade vaba liikumise põhimõttega.
5. Osa- ja aktsiakapitalinõue ning omavahendite nõude sobimatus
Eelnõu sätestab kohustused aktsiakapitali ja omavahendite osas. Komisjon juhtis tähelepanu asjaolule, et finantsneutraalsuse põhimõttest lähtuvalt, mida on tunnistanud ka Euroopa Liidu Kohus virtuaalvääringute suhtes Hedqvist lahendis (Euroopa Kohtu otsus C-264/14, p 35), ei tohiks virtuaalvääringu ja rahalise maksevahendi kasutamisel valikuid langetada ühe või teise vahendi kahjuks. Samuti ei tohi anda riiklikule vääringule eeliskohtlemist kontekstis, kus VVTP tegutseb. VVTP-d tekkisid vaid põhjusel, et tekkis virtuaalvääring ning virtuaalvääringu eesmärk on – nagu on maininud Euroopa Liidu Kohus Hedqvist lahendi punktis 52 – „olla kasutatav maksevahend“. Seega, piirates VVTP-del selles maksevahendis osa- või aktsiakapitali sisse maksta või selles vahendis omavahendeid hoida, ei ole mitte ainult finantsneutraalsuse, vaid ka tehnoloogianeutraalsuse põhimõtte rikkumine. Eestis on osakapitali varemgi sisse makstud virtuaalvääringus mitterahalise sissemaksena. Komisjon ei näe ühtegi õigustust eelistamaks rahalist sissemakset mitterahalisele. Sama kehtib omavahendite olemasolu kontrolli kohta – ühte maksevahendit ei tohiks eelistada teisele ning VVTP-de puhul tundub reaalsusest kaugel olev nõue eelistada riiklikku vääringut kui tegu on virtuaalvääringutega tegeleva ettevõttega.
Samuti on osakapitali nõue kui selline ebaefektiivne meede nii ÄS-is kui ka RahaPTS eelnõus. Ühing peab hoidma kapitali sissemakstud vahendeid eraldi muust äritegevusest ning saab neid vahendeid kasutada äritegevuses. Seega seab osa- ja aktsiakapitali suuruse kõrgem nõue vaid kõrgema netovara nõude ühingule. Komisjon ei pea omavahendite nõuet õigustatuks, kui Justiitsministeeriumi ühinguõiguse revisjonikomisjon on just argumenteerinud ÄS-i muudatusettepanekus, et netovara nõude kehtestamine on piisav omavahendite kontrollivahend kaitsmaks investoreid ja tarbijaid. Seega tekib küsimus, kuidas on see kontrollivahend VVPT-de puhul ebapiisav.
6. Tehnoloogianeutraalsuse põhimõtte rikkumine
Eelnõu esitab plokiahela ja hajusraamatutehnoloogia kasutajatele, kes on enamasti need, kes VVTP-dena tegutsevad, oluliselt äärmuslikumaid nõudeid kui nt valuutavahetusega tegelevatele ettevõtjatele. Komisjonile tundub mõistetamatu ja ebaproportsionaalne VVTP-de ebavõrdne kohtlemine, võrreldes riikliku valuuta vahetusteenuse pakkujatega. Siinkohal ei ole riik pakkunud muudatuste mõjuanalüüsi tutvumiseks ning ei ole põhjendanud, kuidas õigustada sellist ebavõrdset kohtlemist. Samuti kehtestades riigilõivud, mis on ebaproportsionaalselt suured, võrreldes muude järelevalveorganite (nt Finantsinspektsioon) väljastatavate tegevuslitsentside jaoks kehtestatud riigilõivudega, kohtleb riik teatud uuenduslikke tehnoloogiaid kasutavaid ettevõtjaid ebavõrdselt ning piirab nende ligipääsu turule võrdsetel või proportsionaalsetel tingimustel.
7. Juhatuse liikmelisuse tõttu tekkiv tegutsemispiirang
Eelnõu sätestab piirangu olla enama kui kahe virtuaalvääringu teenuse pakkuja juhatuse liikme ametikohal. Ebaselge on, kas selline piirang puudutab ka sama grupi ettevõtteid. Enamuses globaalsetes gruppides on siiski tihti juhatuse liikmed erinevates grupi ettevõtjates samad ning kuna grupis võib olla mitmeid ettevõtjaid, mis tegutsevad erinevates jurisdiktsioonides, kuivõrd need on litsentseeritud erineva järelevalvaja poolt, siis peaks sellise piirangu sisu olema täpsem ja selgem – kas piirang puudutab vaid tegutsejaid Eesti Vabariigis, kas erandina võib olla juhatuses mitmes ettevõttes kui ettevõtted on samas grupis, konsolideerumisgrupp ei ole piisav kriteerium kuivõrd paljud grupid toimivad horisontaalis õdedena ning neid ei konsolideerita, jms. Komisjon mõistab, et tegutsemispiirangu eesmärk on piirata nn tankistide tegevust, samas ei arvesta säte siiski tänapäeva reaalsusi. Samuti on Rahapesu Andmebürool volitus anda erand vaid ühele lisakohale ebaproportsionaalne piirang ning sellise loa taotlemismenetluse protseduur, pikkus, sisu ja alused on ebaselged.
PankrS § 91 alusel võib kohus määrata isikule menetlusaegse ja menetlusjärgse ärikeelu. Samasisuliseks võib lugeda RahaPTS eelnõu §-des 72 lg 11 p 12 ja 72 lg 3 toodud keeldu, mis ei luba isikul isegi tegevuslitsentsi taotleda või annab RAB-ile õiguse loa väljastamisest keelduda kui isik on varasemalt luba taotlenud. Komisjonile jääb ebaselgeks, millise põhiseadusliku sätte alusel Rahandusministeerium teeb sellised erandid ning milline on sellise piirangu alus ning põhjendus. Komisjonile teadaolevalt selliseid tagajärgi ei ole ühegi Finantsinspektsiooni järelevalve all oleva loa menetlusel ning ka Maksu -ja Tolliameti loamenetlusel.
8. Kontaktisiku tegutsemispiirang
Eelnõu seab keelu tegutseda mitme erineva VVTP kontaktisikuna. Eesmärk on taas vältida nn tankistide kasutamist, samas RahaPTS § 17 lg 5 sätestab: „Kontaktisikuks võib määrata üksnes isiku, kes töötab alaliselt Eestis ning kellel on kontaktisiku ülesannete täitmiseks vajalik haridus, kutsealane sobivus, vajalikud võimed, isikuomadused ja kogemused ning laitmatu maine.“ Kehtestades kontaktisiku kohustuse, selgitas selle juures olnud seletuskirja lk 38 seda rolli nii: „Paragrahv 17 taaskehtestab kontaktisiku institutsiooni. Kuigi kontaktisikut ei ole sellisel kujul kirjeldatud ei FATFi soovitustes ega ka EL direktiivides, leiavad nii kohustatud isikud kui ka järelevalveasutused, et tegemist on väga kasuliku ja meie õiguskorda ja ettevõtluskeskkonda sobiva sättega. Kontaktisiku eesmärk on lühidalt olla kindel isik, kelle poole saab RAB pöörduda ja kes suhtleb RABiga kohustatud isiku eest. Kuna rahapesuvastane võitlus eeldab teatud korduvat info vahetamist, siis on mõistlik kui igale päringule, kirjale või telefonikõnele ei vasta kohustatud isiku poolt suvaline isik, vaid konkreetselt antud valdkonna õigusaktide ja arengutega kursis olev isik, kellel on piisavad volitused, info ja RAB mõistlik usaldus. Selline kontaktisik võimaldab kokku hoida nii kohustatud isikute kui ka RAB ressurssi ja võimaldab ka oluliselt kiiremini reageerida ajakriitilistele küsimustele. Seega on põhjendatud kontaktisiku institutsioon alles jätta. Lisatakse IV rahapesu tõkestamise direktiivi nõue määratleda ka vastutav juhatuse liige, kes antud valdkonna õigusaktide järgimise eest kohustatud isiku struktuuris lõplikult vastutaks. Kontaktisikuks võib määrata üksnes isiku, kellel on kontaktisiku ülesannete täitmiseks vajalik haridus, kutsealane sobivus, vajalikud võimed, isikuomadused ja kogemused ning laitmatu maine. Selline nõue on vajalik, kuna FATFi tüpoloogiaraportitest nähtub, et kuritegelikud ühendused võivad proovida finantsasutustesse tööle saata oma inimesi, et nende abil raha pesta ning vajalikku informatsiooni saada. Krediidi- ja finantseerimisasutute poolt määratud kontaktisikud omavad oma ülesannete täitmisel juurdepääsu äri- ja pangasaladusele ning läbi RAB ettekirjutuste täiendava informatsiooni esitamiseks ka informatsioonile, kelle tehinguid ning millises ulatuses rahapesu andmebüroo parasjagu kontrollib. See eeldab kõrgemaid nõudmisi kontaktisikule ning eelnevat taustakontrolli, mida finantsasutused ise teha ei saa. Kuna rahapesu andmebüroo peab olema veendunud kontaktisiku usaldusväärsuses, on otstarbekas lisada säte, mille kohaselt RAB-l on õigus kontrollida kontaktisiku tausta ja saada selle sätte alusel ka informatsiooni riiklikest andmekogudest, kontaktisikult endalt ja tema tööandjalt. Sama regulatsioon on ka kehtivas õiguses. See, kuidas ja kus kontaktisik kohustatud isiku organisatsiooni struktuuris paikneb, jääb iga kohustatud isiku enda määrata. Turuosaliste ettepanekul on aga täiendatud võrreldes kehtiva seadusega kontaktisiku õigusi saada vajalikku teavet, teha ettepanekuid ja saada ka asjakohast koolitust, mis on kontaktisiku funktsiooni paremaks täitmiseks põhjendatud täiendused.“ (seletuskiri kättesaadav: https://www.riigikogu.ee/tegevus/eelnoud/eelnou/fb03e20e-caf7-463d-9b60-ddf6021742b2/Rahapesu%20ja%20terrorismi%20rahastamise%20t%C3%B5kestamise%20seadus)
Kontaktisiku regulatsiooni idee ja praegused eesmärgid ei lähe kokku. Kui eesmärk oli mõlema poole suhtlust ja ressursikasutust optimeerida ning tagada, et suheldakse professionaalse suhtluspartneriga, kes suhtleb kohustatud isiku eest (nt nagu advokaadibüroo), siis hetkel selline lahendus enam ei toimi, sest ühelgi teenuseosutajal ei ole vaid üks klient. Arvestades ka ÄS §-i 631 regulatsiooni kontaktisiku kohta, jääb ebaselgeks, miks on vaja kahte sarnast ametit luua – vastutav juhatuse liige ja kontaktisik – ning kohustada neid sarnaselt. Komisjoni hinnangul ei ole riigil enam soovi tegelikult oma algselt loodud ametit lubada ning soovib siiski kontaktisikust luua hoopis teise rolli kui algselt planeeritud. Siinkohal peaks süsteemsemalt üle vaatama kehtiva regulatsiooni ja ametipositsioonid ning kaaluma eraldiseisva rahapesutõkestamisele suunatud ametikoha loomist. Samas isegi sellise ameti puhul ei toeta komisjon selle ameti eksklusiivsust ühe ühingu kohta, s.t kui isik soovib ja suudab olla selles samas ametis mitme VVTP juures, siis tuleks põhiseadusega tagatud õiguste kogumi alusel isikule sellist tegutsemisvabadust tagada. Komisjon ei näe ühtegi põhjust sellise tegutsemispiirangu kehtestamiseks, arvestades Eesti väiksust ja sellele ametile lubatud isikule esitatavaid nõudeid.
Rahandusministri määrus „Tegelike kasusaajate andmekogu asutamine ja põhimäärus“ eelnõu
Eelnõuga asutatakse andmekogu nimetusega „Tegelike kasusaajate andmekogu“. Andmekogu vastutav töötleja on Rahandusministeerium. Volitatud töötlejad on Registrite ja Infosüsteemide Keskus ning Tartu Maakohtu registriosakond. Andmekogusse koonduvad andmed eraõiguslike juriidiliste isikute ja usaldushalduste tegelike kasusaajate kohta. Andmekogu sisaldab ka digitaalset arhiivi, mis võimaldab tutvuda tegelike kasusaajate andmete ajalooga. Andmekogu asutamine lihtsustab järelevalvet ning suurendab Eestis registreeritud äriühingute ja usaldushalduste läbipaistvust. Teatud juhtudel saab piirata tegelike kasusaajate andmete esitamist avalikkusele – seda näiteks juhul, kui tegelik kasusaaja on alaealine või andmete avaldamine põhjustaks tegelikule kasusaajale ebaproportsionaalselt suure vägivalla ohu. Andmekogu loomisega tagatakse ka, et andmeid säilitatakse viie aasta jooksul pärast juriidilise isiku registrist kustutamist või usaldushalduse puhul viie aasta jooksul andmete esitamise aluseks olnud asjaolu ära langemisest.
Advokatuur on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
1. Määrus ei taga tegelike kasusaajate andmete usaldusväärsust hoolsusmeetmete rakendamisel/AML taustakontrolli läbiviimisel, mis peaks olema kõige olulisem eesmärk tegelike kasusaajate andmekogu asutamisel ja pidamisel. Teeme ettepaneku määruse täiendamiseks regulatsiooniga, millised kohustused on andmekogu vastutaval töötlejal Rahandusministeeriumil ja volitatud töötlejatel Registrite ja Infosüsteemide Keskusel ning Tartu Maakohtu registriosakonnal selleks, et tagada andmete usaldusväärsus. Nimetatud asutustel peaks olema kohustus aktiivselt monitoorida andmeid ja regulaarselt tagada ajakohastatud usaldusväärsete andmete esitamine ning samuti peab olema loodud võimalus ja kohustus andmekogusse esitatud andmete kontrollimiseks.
2. Määruse §-ides 5 ja 6 sätestatud vastutava töötleja ja volitatud töötlejate ülesanded ei ole andmekogu tegeliku eesmärgi saavutamise seisukohast piisavad. Määruses loetletud ülesannete põhjal jääb mulje, nagu oleks andmekogu vaid tehniline vahend, kuhu võimaldatakse ettevõtetel teatud andmeid sisestada. Peab aga olema tagatud, et andmeid andmekogusse esitataks, need oleksid ajakohased ning kontrollitud, ehk kokkuvõttes usaldusväärsed. Kui andmeid ei esitata, peab olema mehhanism nende nõudmiseks.
3. Tuleb tagada vajaliku ressursi olemasolu andmekogu andmete usaldusväärsuse tagamiseks sh aktiivsete sammude tegemiseks andmete kontrollimisel, muuhulgas ressurss teiste riikide registritest andmete kogumiseks ja rahvusvaheliste professionaalsete tasuliste andmebaaside teenuste tellimiseks registri töötajatele selleks, et aktiivselt tagada andmekogule esitatud tegelike kasusaajate andmete usaldusväärsus, eriti mis puudutab piiriüleseid juhtumeid (kus kasusaajad või aktsionärid/ osanikud on teiste riikide registrites).
4. Advokatuur tegi ettepaneku sõnastada määruse § 2 esimene lause järgnevalt:
„Andmekogu pidamise eesmärk on koguda, hoida ja avalikustada usaldusväärset teavet.“
5. Määruse § 9 lg 3 kohaselt, kui andmetes on tuvastatud lahknevus, siis teavitatakse sellest andmete esitamiseks kohustatud isikut ning andmekogusse tehakse tegeliku kasusaajate andmete juurde lahknevusmärge. Kui lahknevusteatise aluseks olnud asjaolud on ära langenud, lahknevusmärge kustutakse. Jääb selgusetuks, mis peaks täpsemalt jääma andmete esitamiseks kohustatud isiku teavitamise ja lahknevusmärke kustutamise vahele? Kas andmete esitamiseks kohustatud isikut kohustatakse asjaolusid selgitama ning esitama korrektsed andmed, või kinnitama, millised andmed need siis õiged on? RahaPTS § 77 mõte peaks olema, et andmekogusse peab esitama alati kehtivad andmed (ehk et andmekogu andmed oleksid ajakohased), aga määruse § 9 lg-s 3 peaks selguse huvides olema ära toodud, millised on lahknevuse korral andmete esitamiseks kohustatud isikult nõutavad tegevused (selgituste või tõendite esitamine?).
6. Kuna määrus ei reguleeri detailselt tegelike kasusaajate andmekogu andmetele juurdepääsuga seonduvat, siis peame oluliseks juhtida tähelepanu sellele, et advokaatidele oleks tagatud andmekogu andmetele juurdepääs analoogselt tänaste juurdepääsuõigustega tegelike kasusaajate andmetele (st tasuta juurdepääs).
Kokkuvõtvalt peaks andmekogu loomise eesmärk olema, et kohustatud isikud saavad väärtuslikku infot rahapesu ja terrorismi rahastamise tõkestamise meetmete maksimaalseks kohaldamiseks. Ilma andmete sisulise kontrollimehhanismita lisandväärtust valdkonnale võrreldes praeguse olukorraga aga ei looda.
Töötervishoiu ja tööohutuse seaduse ning töölepingu seaduse muutmise seaduse eelnõu
Eelnõu eesmärk on parandada töötervishoiuteenuse korraldust ja kvaliteeti, sealhulgas tööandjate ja töötervishoiuarstide koostööd, et toetada töötajate tervise kaitset töökeskkonnas ning ennetada ja varakult avastada tööga seotud terviseprobleeme. Eelnõu kohaselt on tööandjal edaspidi kohustus korraldada töökohal töötervishoiuteenuse osutamist, mis hõlmab ettevõtte töötervishoiu olukorra terviklikku analüüsimist, töötajate tervisekontrolli korraldamist ning töötervishoiuarsti poolset nõustamist töökeskkonna parandamise ja töötajate tervise edendamise küsimustes. Võrreldes kehtiva õigusega muutub töötervishoiuteenus terviklikumaks, aidates seega kaasa töötajate terviseprobleemide ennetamisele ja ohutu töökeskkonna loomisele.
Teiseks on eelnõu eesmärk muuta kaugtöö korral töötervishoiu ja tööohutuse nõuete täitmine tööandjatele ja töötajatele arusaadavamaks. Eelnõuga sätestatakse tööandja kohustused kaugtöö korral ning täpsustatakse töötaja õigusi ja kohustusi ohutu töökeskkonna tagamisel. Muudatused arvestavad tööandja piiratud võimalusi tagada kaugtöö korral ohutu töökeskkond, kuivõrd töötaja teeb tööd väljaspool tööandja ruume (nt kodus, raamatukogus).
Advokatuuri tööõiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
1. TTOS kohaldumine äriühingu juht- ja kontrollorganite liikmetele
Eelnõu seletuskirja kohaselt tunnistatakse eelnõu § 1 punktiga 2 kehtetuks TTOS § 1 lõike 3 punkt 3, mille kohaselt kohaldatakse TTOS-i nõudeid ka juriidilise isiku juhatuse või seda asendava juhtorgani liikme tööle. Seega TTOS-i nõuded ei peaks juriidilise isiku juhatuse või seda asendava juhtorgani liikme tööle edaspidi kohalduma. Selle muudatuse eesmärk jääb arusaamatuks ning seletuskirjast ei nähtu üheselt, millist tegelikku elulist ja praktikas esinevat probleemi selle muudatustega soovitakse lahendada.
Seletuskirjas põhjendatakse antud muudatust järgnevalt:
„Praktikas on tekkinud küsimus, kas kehtiva TTOS § 1 lõike 3 punkti 3 kohaselt kohaldub TTOS juriidilise isiku juhatuse või seda asendava juhtorgani liikme suhtes ainult siis, kui nimetatud isik teeb ettevõttes tööd (sõlmitud on tööleping) või kohaldub TTOS nimetatud isikule ka siis, kui ta täidab juhtimisfunktsiooni. TTOS-iga kaitsti algselt eeskätt töölepingu alusel tekkinud töösuhte osapooli. TTOS § 1 lõike 3 punkti 3 eesmärk on seega olnud kohaldada TTOS-i nõudeid juriidilise isiku juhatuse ja seda asendava juhtorgani liikme tööle siis, kui selleks on sõlmitud tööleping. Selline olukord on võimalik juhul, kui isik täidab töölepingu alusel tööülesandeid, mis ei kattu tema juhatuse liikme kohustustega. Juhatuse liikme kohustusi ei saa isik täita töölepingu alusel. Kui isik täidab vaid juhtimisfunktsioone ja töölepingut temaga sõlmitud ei ole, siis TTOS-i nõuded tema suhtes ei kohaldu.
Kuivõrd töölepingu olemasolul on juriidilise isiku juhatuse ja seda asendava juhtorgani liikmete puhul tegemist töötajatega, kes on juba hõlmatud TTOS-i reguleerimisalasse TTOS § 1 lõike 1 alusel, ei ole põhjust nimetada neid isikuid eraldi TTOS § 1 lõikes 3. Eeltoodust tulenevalt ja õigusselguse tagamise eesmärgil tunnistatakse TTOS § 1 lõike 3 punkt 3 kehtetuks. Seega olukorras, kus juriidilise isiku juhatuse ja seda asendava juhtorgani liikmetega on sõlmitud tööleping, tuleb nende suhtes kohaldada TTOS-i nõudeid tervikuna (ehk nad on käsitatavad töötajatena). Juhul kui nimetatud isikutega töölepingut sõlmitud ei ole, siis TTOS-i nõuded neile ei kohaldata. Sellisel juhul vastutab isik ise enda ohutuse ja tervise kaitse eest nii, nagu seda teevad näiteks füüsilisest isikust ettevõtjad või töövõtulepingu alusel tööd tegevad isikud.“
Taoline käsitlus on ekslik ja ei ole kooskõlas ei seaduseandja tahte ega väljakujunenud praktikaga (komisjoni liikmed ei ole oma praktikas täheldanud, et senine seadus ja praktika tekitaks küsimusi või õiguslikku ebaselgust). Veelgi enam, eelnõus on käsitletud vastavat muudatust kui tehnilist muudatust, mistõttu ei ole teostatud isegi selle muudatuse mõjuanalüüsi. Samas on sellel muudatusel siiski praktikas mitmesugune märkimisväärne mõju.
TTOS § 1 lõike 3 punkt 3 viidi TTOS-i sisse aastal 2003 ning tolleaegse TTOS muutmise seaduse eelnõu seletuskirjas on seda põhjendatud alljärgnevalt: „Paragrahvi 1 muutmisel on võetud aluseks Tööinspektsiooni seisukoht, et lõikes 1 tuleb sätestada teiste tööseadustega ühetaoline reguleerimisala, mille kohaselt seadus reguleerib töölepingu alusel töötavate isikute ja avalike teenistujate tööle esitatavaid töötervishoiu ja tööohutuse nõudeid. Lõike 2 senine sõnastus on praktikas tekitanud arusaamatusi ja segadust. Kui seadusega ei määrata kindlaks reguleerimisala ulatust, jääb segane olukord kestma. Samuti on vajalik sätestada töötervishoiu ja tööohutuse nõuete laienemine vangide tööle ning õpilaste ja üliõpilaste tööle õppepraktikal. Eelnimetatud isikud teevad küll tööd, kuid mitte töölepingu alusel. Õpilaste ja üliõpilaste praktika on üks õppeprotsessi kohustuslik osa ning levima on hakanud ka vangide töötamine kas vanglas või selleks loodud ettevõttes. Vaatamata asjaolule, et nimetatud isikud ei tööta töölepingu alusel, on nad töökeskkonnas samuti ohustatud nagu teisedki töötajad. Analoogselt eeltoodule on töötervishoiu ja tööohutuse nõuded kehtestatud ka juriidilise isiku juhatuse või seda asendava juhtorgani liikme tööle.“
Eeltoodust nähtub, et TTOS § 1 lõike 3 punkti 3 eesmärgiks ei ole olnud juhatuse liikmete hõlmamine TTOS-i reguleerimisalasse vaid pelgalt juhul, kui juhatuse liige töötab äriühingus paralleelse töölepingu alusel, vaid peaasjalikult just juhul, kui ta seda ei tee.
Teadaolevalt ei tee Eesti töölepingu seadus erisusi juhtivtöötajatele, kelle puhul on sageli vajalik suurem iseseisvus, otsustuspädevus ja töötingimuste paindlikkus kui töölepingu seadus seda võimaldab. ÄS näeb ette, et juhatuse liikmega on võimalik sõlmida juhatuse liikme leping, mis oma iseloomult on käsundusleping. Ka tekib juhatuse liikme ja äriühingu vahel käsundilaadne suhe ilma taolist lepingut sõlmimata ning juhatuse liige võib täita oma kohustusi ja ülesandeid ka üksnes seaduse alusel või vastavalt kõrgemalseisva organi juhistele. Juhatuse liikmega sõlmitavas käsunduslepingus on võimalik kokku leppida paindlikemas tingimustes kui töölepingus. See puudutab peaasjalikult tööajaarvestust, puhkuse regulatsiooni, vastutuse küsimusi ja lepingu ülesütlemise tingimusi.
Väga sageli on praktikas äriühingutes erinevaid juhtimisfunktsioone täitvad isikud nimetatud äriühingu juhatuse liikmeteks. Juhatuse liikmetel on õigus esindada äriühingut erinevates tehingutes ja toimingutes äriseadustiku alusel ilma eraldi volikirja omamata, samuti on juhatuse liikmel lihtne pääseda kasutama erinevaid riigi poolt pakutavaid digilahendusi nagu ettevõtjaportaal, e-maksuamet, jne. Juhatuse liikmeks olek ja sellega kaasnevad õigused seega hõlbustavad erinevate juhtimisfunktsioonide teostamist ja tehingute sõlmimist, mis omakorda hõlbustab äriühingu igapäevast toimimist.
Sellised juhtimisfunktsioonid ei pruugi seisneda üksnes tegev- või üldjuhtimises, vaid juhatuse liikmetena tegutsevad tegevdirektorite ja peadirektorite kõrval ka nt finantsjuhid, personalijuhid, tehnoloogiajuhid, õigusdirektorid, jne. või on juhatuse liikmed omavahel juhtimisfunktsioonid valdkonnapõhiselt ära jaotanud. Sellised spetsiifilisemad valdkonnapõhised juhtimisülesanded sisalduvad reeglina juhatuse liikme lepingutes või on pandud juhatuse liikme ülesandeks kõrgemalseisva organi otsusega ja juhatuse liikmetega ei sõlmita selliste erifunktsioonide täitmiseks paralleelseid töölepinguid.
Juhatuse liikmetega paralleelsete töölepingute sõlmimine tekitab sageli ka olukorra, kus juhatuse liikme leping isiku juhatuse liikme ametikohalt tagasikutsumisel lõpeb (kusjuures juhatuse liikme tagasikutsumiseks ei pea olema isegi ühtegi põhjust), kuid juhatuse liikmega sõlmitud paralleelset töölepingut ei ole võimalik üles öelda, sest selleks puudub alus. Seetõttu on levinud ja soovitav praktika pigem vältida juhatuse liikmega paralleelse töölepingu sõlmimist.
Kuigi juhatuse liikmel tekib äriühinguga käsundilaadne suhe, ei saa juhatuse liiget kindlasti samastada tavapärase käsundisaaja või töövõtjaga või veelgi enam füüsilisest isikust ettevõtjaga. Juhatuse liikme side äriühinguga on olemuselt tugevam ja siduvam, kui seda on iseseisva käsundisaaja või töövõtja oma. Kui juhatuse liikme näol ei ole just tegemist nn passiivse juhatuse liikmega, viibib oma juhtimisfunktsioone aktiivselt täitev juhatuse liige tavapäraselt sarnaselt töölepinguliste töötajatega igapäevaselt äriühingu ruumides või territooriumil. Tema ülesannete ja kohustuste täitmine enamasti ei erine sellest, kuidas töötajad igapäevaselt oma tööd teevad. Samas käsundisaajad ja töövõtjad viibivad enamasti äriühingu ruumides ja territooriumil seoses oma teenuste osutamisega lühikest aega ja nende kokkupuude äriühingu töökeskkonnaga on juhuslikumat laadi ning nad on oma tegevuse teostamisel iseseisvad ega allu äriühingu juhtimisele ja kontrollile. Juhatuse liikme ülesannete täitmine seevastu on püsiva iseloomuga ning juhatuse liige on kohustatud täitma kõrgemalseisva organi poolt antud juhiseid. Samuti kuuluvad käsundisaajate ja tööettevõtjate puhul töö tegemise vahendid neile endile, kuid juhatuse liikme kasutusse antakse reeglina äriühingule kuuluv vara, töökoht ja töövahendid. Seega ei ole juhatuse liikme ja käsundisaaja või töövõtja ülesannete iseloom ja suhe äriühinguga omavahel võrreldavad või samaväärsed. Sisuliselt on tänapäeval paljud juhatuse liikmed palgatöötajad, kuigi neil on töölepingu asemel juhatuse liikme leping ning nad ei ole klassikalises mõttes töötajad.
Seega on juhatuse liikmed töökeskkonnas samaväärselt ohustatud kui töötajad ning juhul, kui juhatuse liikmed välistatakse TTOS-i reguleerimislast, jääb arusaamatuks, kuidas juhatuse liige peaks iseseisvalt töökeskkonnas oma tervise ja ohutuse eest vastutama või vastavat tegevust korraldama ning kuidas vastavad kulud kaetakse või hüvitatakse. Sellisel juhul, näiteks kui äriühing sooviks juhatuse liikmele kokkuleppel võimaldada analoogseid isikukaitsevahendeid nagu töötajatelegi, siis peab ta seda tegema maksustatava erisoodustusena, sest tulumaksuseaduse kohaselt loetakse juhtorgani liikmeid töötajateks. Töötajate puhul loetakse riskianalüüsi tegevuskavas ette nähtud isikukaitsevahendite soetamine ettevõtlusega seotud kuluks.
Veelgi enam, kui juhatuse liikmeid käsitleda tavapäraste teenuseosutajatena TTOS § 12 mõttes, siis tuleks juhatuse liikmetel ja äriühingutel (sh juhatuse liikmetel omavahel) hakata üksteist vastastikku teavitama oma tegevusega kaasnevatest ohtudest ja nende vältimise abinõudest, määrata töid korraldav isik, sõlmida kokkuleppeid vastutuse jagamise kohta jne. See tekitab täiesti absurdse olukorra. Märksa lihtsam ja selgem oleks kohaldada juhatuse liikmetele TTOS-i ja hõlmata nad äriühingu üldisesse töökeskkonna ja tööohutuse korraldusse.
Märkimist väärt on ka see, et kavandatava muudatusega jääksid juhatuse liikmed ilma äriühingu kui tööandja poolt makstavast haigushüvitisest, mille maksmine on ette nähtud just nimelt TTOS-is. Kuigi sageli lepitakse kokku juhatuse liikme lepingus, et juhatuse liikmele jätkatakse haiguse ajal juhatuse liikme tasu maksmist või võimaldatakse täiendav vabatahtlik tervisekindlustus, siis see alati see nii ei ole. Seega võivad juhatuse liikmed jääda ajutise töövõimetuse ajal sissetulekust ilma. Samuti on ebaõiglane olukord, kus töötajatele on võimalik maksta haigushüvitist, mida ei maksustata sotsiaalmaksu ega töötuskindlustus- ja kogumispensioni maksetega, kuid juhatuse liikmete puhul poleks maksuvaba haigushüvitise maksmine enam võimalik.
Seega suurenevad äriühingute jaoks kulud seoses hüvedega, mida soovitakse pakkuda juhatuse liikmetele. Samuti võib tekkida olukord, kus enam ei leidu isikuid, kes sooviksid juhatuse liikmena tegutseda. Käesoleval ajal on niigi probleemiks asjaolu, et juhatuse liikmetele ei laiene töötuskindlustus ega õigused vanemapuhkustele. Positiivse näitena võib siin tuua aga samas hiljutise muudatuse isapuhkuste regulatsioonis, mille kohaselt anti isapuhkusele jäämise õigus ka juhatuse liikmetele. Seega pigem võiks olla suundumus juhatuse liikmete sotsiaalse kaitse suuremale tagamisele, kui selle vähendamisele.
Juba praegu kohtab praktikas olukordi, kus juhatuse liikmetega sõlmitakse paralleelseid töölepinguid fiktiivsetele ametikohtadele või otseselt juhatuse liikme funktsioonide täitmiseks (nt tööleping tegevdirektorina või peadirektorina töötamiseks), et tagada juhatuse liikmetele suuremad sotsiaalsed tagatised.
Eeltoodust tulenevalt mõjutab planeeritav muudatus oluliselt väljakujunenud praktikat, ei lisa õigusselgust ning seetõttu ei saa juhatuse liikmeid TTOS-i reguleerimisalast kergekäeliselt ja ilma vastavat mõjuanalüüsi tegemata välja arvata. Mõjuanalüüsi tulemusena selguks ka praktikas esinev võimalik küsimus, mida käesoleva eelnõuga püütakse lahendada.
2. Õigus töödelda töötaja isikuandmeid, sh terviseandmeid, töötervishoiu ja tööohutuse tagamise eesmärgil.
Eelnõuga sätestatakse TTOS-is tööandja õigus töödelda töötaja isikuandmeid, sealhulgas terviseandmeid, kui see on vajalik töötervishoiu ja tööohutuse tagamiseks.
TTOS § 25 lõike 1 kohaselt teostab TTOS-is sätestatud nõuete täitmise üle järelevalvet Tööinspektsioon. Terviseandmete näol on tegemist eriliigiliste ehk eriti tundlike isikuandmetega, mis vajavad erilist kaitset. Isikuandmete töötlemisele kehtestatud nõuete järgimise üle teostab järelevalvet Andmekaitse Inspektsioon.
Selguse huvides tuleks lisada TTOS paragrahvile 13 lisatavates sätetes konkreetse viite sellele, et vastavate isikuandmete töötlemisel on tööandja kohustatud lisaks alati jälgima isikuandmete kaitse üldmääruses sätestatud nõudeid, samuti täiendada TTOS-i § 25 lõiget 1 viitega sellele, et TTOS paragrahvi 13 lõigetes 3-5 sätestatud isikuandmete nõuetekohase töötlemise üle teostab järelevalvet Andmekaitse Inspektsioon.
3. Tööandja poolt töötaja varasema tervisekontrolli otsuse aktsepteerimine
Eelnõuga lisatakse seadusesse põhimõte, et kui töötaja on viimase kuue kuu jooksul läbinud tervisekontrolli samade ohutegurite suhtes, mille puhul oleks tööandjal vaja korraldada töötajale esmane tervisekontroll, võib tööandja esmase tervisekontrolli korraldada olemasoleval tervisekontrolli otsusel märgitud tähtajal (mitte esimese nelja kuu jooksul tööle asumisest arvates). Seletuskiri täpsustab, et seega juhul, kui töötaja on varem teinud sarnast tööd, millega kaasnesid samad ohutegurid, on tööandjal võimalik aktsepteerida töötaja esitatud varasemat tervisekontroll otsust (eeldusel, et otsusest nähtub, et töötaja tohib sellisel ametikohal töötada).
Jääb selgusetuks, kuidas tööandjal on võimalik selgeks teha, et varasem tervisekontroll on tehtud just nende ohutegurite osas, mis kaasnevad ka töötaja uue tööga. Tervisekontrolli otsuses märgitakse üksnes seda, kas töökeskkond või töökorraldus töötajale sobib ning tuuakse ettepanekud töökeskkonna või töökorralduse muutmiseks. Otsuses märgitakse ka töötaja ametikoht, kuid ei viidata sellele, milliste ohutegurite suhtes tervisekontroll läbi viidi. Eelnõus küll selgitatakse, et kui tööandjal tekib kahtlus, kas varasem tervisekontrolli otsus arvestas samu ohutegureid ja töö iseloomu, on tööandjal võimalik konsulteerida tervisekontrolli vajalikkuses töötervishoiuarstiga või saata töötaja tervisekontrolli sõltumata varasemast tervisekontrolli otsusest. Kuivõrd tööandjale ei ole teada, milliste ohutegurite suhtes tervisekontroll teostati või milline oli töötaja eelmise tööandja juures töökeskkond ja need asjaolud ei pruugi olla alati üksnes ametikoha nimetuse põhjal järeldatavad, tuleb tööandjal tõenäoliselt enamasti siiski eraldi töötervishoiuarstiga konsulteerida või riskide maandamiseks töötaja tervisekontrolli saata. Seega ei pruugi muudatuse eesmärk tervisekontrolli teostamise paindlikkust suurendada. Samuti võib see tekitada ka olukorra, kus tööandjad hakkavadki kergekäeliselt tervisekontrolle varasemate tervisekontrolli otsuste põhjal edasi lükkama ning tegelikkuses ei süvene, kas tervisekontroll on tehtud samade ohutegurite suhtes või mitte, mis tähendab seda, et riskid töötaja tervisele jäävad uue tööandja juures õigeaegselt hindamata. See omakorda ei täida tervisekontrolli eesmärki.
4. Tööohutuse ja töötervishoiu nõuete täitmine mitmes asukohas
Eelnõu seletuskirja kohaselt võivad tööandja ja töötaja kokku leppida konkreetses kaugtöö tegemise kohas (nt töötaja elukoht) või selles, et töötaja teeb tööd erinevates kindlaks määratud kohtades (nt raamatukogus, riigimajas vms.). Samuti võivad pooled kokku leppida, et töötaja teeb kaugtööd vabalt valitud kohas. Eelnõu seletuskirjas on õigesti nenditud, et kui töötaja teeb kaugtööd eri kohtades ei ole tööandjal reaalselt võimalik kõiki töökohti kontrollida ega keskkonda mõjutada (lk 4). Ometigi on eelnõu kohaselt ka sellistel juhtudel, kui töötaja teeb kaugtööd eri kohtades või vabalt valitud kohas, tööandjal kohustus hinnata kaugtööga kaasnevaid riske töötaja tervisele, kajastada riskide hindamise tulemused töökeskkonna riskianalüüsis, rakendada abinõusid töötaja terviseriskide vältimiseks ja vähendamiseks vastavalt TTOS §-s 134 sätestatult. See kohustus on sätestatud eelnõu § 1 punktiga 13 lisatavas TTOS § 135 lõikes 1. Selle kohustuse täitmine on eelduseks, et töötervishoiu- ja tööohitusalane vastutus läheks üle töötajale (eelnõu § 1 punktiga 15 muudetav TTOS § 14 lg 4).
Selle kohustuse täitmine on keeruline juba siis, kui töötaja teeb kaugtööd ühest kindlast kohast, nt kodukontorist. Selle kohustuse täitmine ei ole aga mõistlikult võimalik, kui töötaja teeb kaugtööd erinevates kohtades või vabalt valitud kohtades. See tähendab, et eelnõu regulatsioon suunab või isegi sunnib tööandjaid lubama kaugtöö tegemist, kui üldse, vaid kindlaksmääratud kohast, eelkõige siis kodukontorist, ning keelama mujalt kaugtöö tegemine, kasvõi paberil ja isegi kui tegelik elu on teistsugune. Ainult niimoodi saab tööandja mõistliku kindlusega tugineda vastuse ülemineku sättele.
Tööandja seadusest tulenev kohustus piirduda vaid ühe töötamiskoha riskide hindamise ning töötervishoiu- ja tööõhutusnõuetele vastavaks kujundamise ja sisustamisega, olgu selleks siis kontor tööandja asukohas või kodukontor töötaja elukohas või muu kokkulepitud koht. Kui paindlikkuse võimaldamiseks lubatakse töötada ka väljaspool nimetatud kohta, siis võiks vastutuse üleminekuks piisata sellest, kui töötajat on juhendatud ja nõustatud. Töötaja hinnata jääb see, kas selles muus kaugtöö kohas on võimalik tööandja juhiseid ohutu töökeskkonna ja töötamise osas täita.
Haldusmenetluse seaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse eelnõu
Eelnõuga tehakse haldusmenetluse seaduses automaatse haldusmenetluse läbiviimiseks vajalikud muudatused, samuti nähakse ette haldusmenetluses isikuandmete töötlemise läbipaistvamaks muutmiseks täiendavaid nõudeid.
Advokatuuri haldusõiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
Eelnõuga kavandatud muudatuste eesmärk on ilmselt (kuigi seletuskirjas seda selgelt ei ole kajastatud) vähendada ajakulu ning menetluskulu haldusmenetluses, tagades seejuures subjektide õigused ja vabadused. Eelnõu seletuskirjast ei nähtu uuringuid ega statistikat ja arvestust, kas sellisel kujul on see saavutatav, st kas andmebaaside, markerite (algoritmide) koostamine ja haldamine on lõppkokkuvõttes soodsam kui tavamenetluses haldusaktide vastuvõtmisel.
Automatiseeritud haldusaktide aluseks on IKÜM artikkel 22, mille kohaselt on üldjuhul ainult automatiseeritud (sh profiilianalüüsil põhinevad) otsused keelatud, kui need toovad isikule kaasa õiguslikke tagajärgi või avaldab talle märkimisväärset mõju. Erandina on automatiseeritud otsust lubatud siiski kasutada, kui on andmesubjekti nõusolek või andmesubjektiga sõlmitud leping või kui selline menetlus on ettenähtud liikmesriigi õigusega, milles on sätestatud asjakohased meetmed andmesubjekti õiguste ja vabaduste ning õigustatud huvide kaitseks.
Kuigi eelnõu seletuskiri räägib õiguste tagamise vajadusest, ei sisalda seaduse eelnõu õiguste tagamise meetmeid. Need on vajalik lisada seadusesse, et oleks täidetud IKÜM art 22 kriteeriumid automatiseeritud haldusakti andmiseks.
Eelnõu seletuskirjas räägitakse ka vajadusest võtta meetmeid, et vältida algoritmide vigu (sh eelarvamuslikud parameetrid), kuid seaduse eelnõus neid reguleeritud ei ole ega ole selge, kuidas see toimub, puudub kontrolli ning vastutuse regulatsioon. See on automatiseeritud haldusmenetluses väga oluline ning peaks olema selge, tagatud ja reguleeritud seaduse tasemel.
Vastavalt seletuskirjale, profiilianalüüsiga soovitakse teha isiku kohta prognoose, isikut analüüsida ja anda hinnangut. See on tugevalt isiku põhiõigustesse sekkumine ning kui üldse lubada, siis peab olema konkreetselt seaduses rakendamise juhtumid välja toodud koos proportsionaalsuse põhjendatutega. Vastasel juhul ei tohiks profiilianalüüs olla lubatud. See ei saa jääda haldusakti andja igakordseks otsuseks ja subjektile avaldamiseks alles haldusaktiga (eelnõu HMS § 561 lg 2). Samuti peaks isikul olema eelnevalt teada, mis andmebaase konkreetsete automatiseeritud otsuste puhul kasutatakse, see teadmine ei peaks tulema otsuse kättesaamisel nagu eelnõus on kavandatud (eelnõu HMS § § 561 lg 1).
Kuigi eelnõus ei ole ära reguleeritud, mis liiki otsuseid saab teha automaatse haldusmenetluse teel ehk sisuliselt ärakuulamisõiguse tagamata jätmise teel, jätab seadus selleks hetkel lahtised käed ministri määruse näol. Tuleb meeles hoida, et õigus heale haldustavale ning õigus olla ära kuulatud tulenevad Eesti põhiseadusest ning kui automaatset haldusmenetlust rakendatakse haldusorgani jaoks ebamugava ärakuulamisõiguse tagamise välistamiseks, siis sellisel eesmärgil tehtav õigusloome on vastuolus põhiseadusega. Sel põhjusel tuleks ka teavitada haldusmenetluse subjekte juba enne haldusmenetluse algatamist, et menetlus toimub automaatsena ning anda subjektile võimalus läbida nö tavapärane haldusmenetlus, s.o. ametniku poolt läbiviidavana.
Komisjon on seisukohal, et automaatse haldusakti andmise juhtumid peaksid konkreetselt olema ära märgitud seadustes, mitte määrustega nagu näeb ette eelnõu. Eelnõu HMS § 71 on liiga laialdane ja ebaselge. Juba mõiste „määratlemata õigusmõiste“ sisu on iseenesest vaieldav. Seaduse tasemel otsuste määratlemine on väga oluline, et tagada ühene arusaam ja isiku õiguste kaitse, mille kehtestab seadusandlik organ. Algoritmi kriteeriumid peaksid olema lihtsad ja selged ning subjektile teada enne automatiseeritud haldusmenetlust.
Samuti tööturuteenuste ja –toetuste seaduse muutmise seaduse eelnõu § 51 sisaldav tingimus, et on olemas „piisavalt andmeid“ on oma sisult hinnanguline, mis ei peaks sellisel kujul olema aluseks automatiseeritud akti andmise otsustamisel, vaid konkreetsete aktide liigid tuleks määrata seadustes. Tegemist on olulise isiku õigusi puudutava riivega, milliste aktide loetelu peab jääma seaduse tasemele.
Automaatne haldusmenetlus peab olema taotlejale ettenähtav juba taotlemise hetkel ning isikule võiks isegi jääda taotluse esitamise hetkel õigus valida automatiseeritud ja kiirema haldusakti või ametniku poolt läbi vaadatud aga aeglasema menetluse poolt.
Ka automatiseeritud haldusakt peab olema põhjendatud vastavalt HMS §-le 56, kuivõrd eelnõus puuduvad erinormid selle osas. Ebaselge on viide eelnõu § 14 lg-s 7: “Taotluse automaatse läbi vaatamata jätmise korral kohaldatakse automaatse haldusakti vormistamise ja põhjendamise nõudeid.” Mis on automaatse haldusakti vormistamise ja põhjendamise nõuded, eelnõust ei selgu. Eelnõus puuduvad eraldiseisvad automaatse haldusakti vormistamise ja põhjendamise nõuded, mistõttu tuleb lähtuda üldnõuetest. See peaks olema selgelt reguleeritud. Nt HMS § 55 lg 3 sätestab, et kirjalikus vormis haldusakti võib anda elektrooniliselt.
Elektroonilise haldusakti suhtes kohaldatakse kirjalikule haldusaktile esitatavaid nõudeid, arvestades dokumendi elektroonilisest vormist tingitud erisusi.
Haldusaktis automatiseeritud andmetöötlusest teavitamine. Üldreeglina peavad kirjalikud haldusaktid olema põhjendatud, st sisaldama õiguslikku ja faktilist alust. Eelnõuga kavandatud HMS § 561 kohaselt ei mõjuta automaatsest andmetöötlusest teabe puudumine haldusakti kehtivust ega vaidlustamise tähtaega ega too kaasa muid tagajärgi haldusakti õiguspärasusele.
Komisjon leiab, et teavitamise kohustuse rikkumisele igasuguse tagajärje omistamata jätmine vaidlustamise tähtaja ja haldusakti õiguspärasuse kontekstis ei ole aktsepteeritav. Eelnõu järgi võib taotleja alles kohtu- või vaidemenetluses teada saada, et tema suhtes tehti automatiseeritud menetlus ja mis andmete alusel. Siinjuures tuleks kaaluda lisaks regulatsiooni, et kui isik on esitanud taotluse asjaolude kohta, siis hakkaks tähtaeg kulgema nende esitamisest. Kaebuse esitamiseks on need vajalikud. Vastasel juhul jääb kogu raskuskese kohtutele ning isikud peaks tegema kaebusi teadmata tõendeid ja argumente.
Töötukassa tehtavate otsuste puhul on küsitav, et millal on 100% ette teada, et Töötukassal on olemas piisavad andmed ning on kahtlus, et automatiseeritud menetlusega soovitakse legitimeerida ärakuulamisõiguse massilist välistamist. Nt planeeritav töövõimetoetuse seaduse § 42 (1) Eesti Töötukassal on õigus anda haldusakte automatiseeritult ilma isiku vahetu sekkumiseta (edaspidi automaatne haldusakt), kui on olemas piisavalt andmeid otsuse tegemiseks ning haldusakti andmise õiguslik alus ei sisalda määratlemata õigusmõisteid ega kaalutlusõigust. On kaheldav, kas saab alati kindel olla, et Eesti registrites on kõik vajalik info olemas ning ajakohane. Õiguslikku tähendust võib omada ka muudes EL registrites olev info.
Õiguskantsler on selgitanud (vt:
https://www.oiguskantsler.ee/sites/default/files/field_document2/T%C3%B6%C3%B6v%C3%B5imetoetuse%20maksmise%20ennet%C3%A4htaegne%20l%C3%B5petamine.pdf), et töövõimetoetuse saajale tuleb tagada õigus olla ära kuulatud. Õigus olla haldusmenetluses ära kuulatud on põhiseaduslik õigus, mis tuleneb PS §-dest 10 ja 14. Töötukassa võib jätta menetlusosalise arvamuse ja vastuväited ära kuulamata siis, kui esinevad HMS § 40 lõikes 3 loetletud asjaolud. Töötukassa selgitas oma vastuses õiguskantsleri nõunikule, et lähtub töövõimetoetuse maksmise ennetähtaegse lõpetamise otsuseid tehes HMS § 40 lõike 3 punktist 1. See säte võimaldab otsuse teha menetlusosalise arvamust ja vastuväiteid ära kuulamata, kui on vaja viivitamatult tegutseda viivitusest tuleneva kahju ärahoidmiseks või avalike huvide kaitseks. Õiguskantsler selgitas, et HMS § 40 lõike 3 punkti 1 kohaldamine kõnealusel juhul ei ole ärakuulamisõiguse tagamata jätmiseks lubatav.
Konkurentsiseaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduse muutmise seaduse eelnõu (ECN+ direktiivi ülevõtmine)
Eelnõukohase muutmisseadusega võetakse Eesti õigusesse üle Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv (EL) 2019/1 (nn ECN+ direktiiv), mille eesmärk on anda EL liikmesriikide konkurentsiasutustele Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELTL) artiklite 101 ja 102 tulemuslikuks kohaldamiseks vajalikud volitused, ressursid ja sõltumatuse tagatised. ECN+ direktiivi eesmärgipäraseks ülevõtmiseks kehtestab muutmisseadus uue valdkonnaspetsiifilise erihaldusmenetluse – konkurentsijärelevalvemenetluse – tervikregulatsiooni. Konkurentsijärelevalvemenetluse läbiviijaks saab Konkurentsiamet.
Selleks, et riigisisese konkurentsiõiguse ja EL konkurentsiõiguse kohaldamist ühtlustada, on eelnõuga uue menetluse kohaldamisalasse kavandatud ka ELTL artiklitega 101 ja 102 sama eesmärki kandvad konkurentsiseaduse (KonkS) 2. ja 4. peatükk. ELTL artikkel 101 ja KonkS 2. peatükk käsitlevad konkurentsi kahjustavaid ettevõtjatevahelisi kokkuleppeid, kooskõlastatud tegevusi ja otsuseid (nt konkurentidevaheline hinnakokkulepe). ELTL artikkel 102 ja KonkS 4. peatükk käsitlevad ettevõtja turgu valitseva seisundi kuritarvitamist.
Võrreldes kehtiva riigisisese menetlusõigusega, mida iseloomustab menetluste paljusus, kujutab uus erihaldusmenetlus ühtset valdkonnapõhist ühendmenetlust, mis võimaldab kohaldada nii korrakaitselisi, st käitumuslikke (kohustus teha kindlaksmääratud tegu või sellest hoiduda) ja struktuurilisi (nt kohustus likvideerida osalus konkureerivas äriühingus), kui ka karistuslikke meetmeid ehk trahve. Selleks kehtestatakse eelnõu kohaldamisalas olevas konkurentsiõiguses esmakordselt õiguslikud alused haldustrahvi kohaldamiseks.
Tulenevalt haldustrahvide loomisest täiendab muutmisseadus vastavas ulatuses ka halduskohtumenetlust ning täitemenetlust, viimast eelkõige tingitult ECN+ direktiiviga ettekirjutatud suuremahulisest piiriülesest trahvi- ja sunnirahaotsuste täitmise regulatsioonist.
Kavandatud muudatused mõjutavad Konkurentsiameti konkurentsiteenistuse tegevust, sh tööülesandeid ja -korraldust. Lisaks on mõjutatud halduskohus, politsei ja prokuratuur. Tarbijatele avaldub kaudne positiivne mõju läbi konkurentsiolukorra paranemise, mille tingib tõhustatud konkurentsijärelevalve.
Advokatuuri konkurentsiõiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
Komisjon on eelnõu eelmiste versioonide osas oma seisukohti väljendanud ka 15.12.2020 ja 17.05.2021 avaldatud arvamustes. Komisjon tõi seoses konkurentsijärelevalvemenetlusega välja mitmeid probleemkohti, mis on endiselt relevantsed, kuid kahjuks senini lahendamata.
Komisjon soovib rõhutada järgmist. Puudub vaidlus, et eelnõu muudab Eesti kehtivat õiguskorda kardinaalselt. Eelnõu toob ühele õigusvaldkonnale, s.o konkurentsiõigusele, kaasa ennenägematud rahalised karistused. Samuti muudab eelnõu seniseid õiguspoliitika põhimõtteid, tuues Eesti õiguskorda haldustrahvid, mille ülemmäärad ületavad karistusõiguses määratavate sanktsioonide ülemmäärasid. Sellises olukorras peab olema tagatud, et isikute õigused oleks kaitstud vähemalt samaväärselt kui karistusõiguses.
Praeguse eelnõu sõnastuse kohta seda paraku öelda ei saa, sest eelnõu kohaselt tõusevad karistuste ülemmäärad oluliselt, kuid isikute õigused, sh menetluslikud garantiid, vähenevad. Eelnõu suhteline lühidus ei ole mitte märk valitud lahenduse lihtsusest, vaid viitab kahjuks hoopis sellele, et oluline osa vajalikust tööst on senini tegemata. Komisjoni hinnangul tuleks uuesti kaaluda tehtud valiku asjakohasust, sh võimalusi ECN+ direktiivi ülevõtmiseks süüteomenetluses, mis võimaldaks tehtud muudatustest saada kasu ka teistes valdkondades. Komisjon toob välja mõned probleemkohad, mis vajaksid eelnõus lahendamist. Eeltoodu ei tähenda, et eelnõuga ei seonduks ka muid murekohti, kuid arvestades eelnõu menetlusstaadiumit, tuleks komisjoni hinnangul esmajärjekorras lahendada alljärgnevad probleemid.
I HMS ja HKMS regulatsiooni rakendamine isikute karistamisele
Haldusmenetluse rakendamine karistamisele on problemaatiline. Komisjoni jaoks jääb endiselt ebaselgeks, miks on eelnõu koostaja valinud ECN+ direktiivi ülevõtmiseks õiguslikult kõige vaieldavama ning problemaatilisema lahenduse, st haldusmenetlusele karistusõiguse sisu andmise. Eesti õigussüsteemis ei ole senini olnud ega tohiks ilma väga mõjuva põhjuseta ka tulevikus haldusmenetluse eesmärgiks olla karistamine. Haldusmenetlus ei ole oma olemuselt karistamisele suunatud menetlus, vaid rikkumise kõrvaldamisele suunatud menetlus. Need kaks eesmärki on olemuslikult täiesti erinevad.
Haldusmenetluse karistusõiguslikuks muutmise põhjenduseks ei ole piisav kasutada eelnõu koostaja mõttekäiku, et kriminaalmenetluslik standard, et „süüteo toimepanemist peab tõendama riik“ on osutunud liiga ajamahukaks või koormavaks, mis kumab läbi eelnõu seletuskirjas (lk 11 – 13). PS § 22 lg 2 kohaselt ei ole keegi kriminaalmenetluses kohustatud oma süütust tõendama. Sellisest õiguspõhimõttest ei saa kõrvale hiilida nimetades sanktsioneerivat menetlust pelgalt teise nimega. Enese mittesüüstamise privileeg ongi loodud selleks, et raskete karistuste ja intensiivse õigustesse sekkumise puhul oleks isikute põhiõigused endiselt vähemalt miinimumtasemel kaitstud. Enese mittesüüstamise privileeg (ja teised menetluslikud garantiid) ei ole „tülikas takistus“ suurte trahvide määramisel, vaid hädavajalik komponent õigusriigi ja isikute kaitse tagamisel.
Komisjoni hinnangul on karistamist kui eesmärki võimalik saavutada selleks loodud menetluses, näiteks väärteomenetluses. Küsimus ei ole selles, kuidas antud uut menetlusliiki nimetatakse (konkurentsijärelevalvemenetlus, väärteomenetlus, haldustrahvimenetlus vms). Kui tegemist on isikute karistamisega, siis peab põhiõiguste kaitse olema tagatud samaväärselt nagu karistusõiguses. Vastasel korral tekib ebavõrdne kohtlemine ja õigusharude vastuolulisus, sest ühes õigusvaldkonnas (konkurentsiõigus) on isikute õigused oluliselt vähem kaitstud kui muudes valdkondades (nt finantsõigus, andmekaitseõigus, keskkonnaõigus jne), kus karistamine toimub süüteomenetluses.
Konkreetse menetluse Euroopa Inimõiguste Kohtu ja Euroopa Liidu põhiõiguste harta mõttes kriminaalmenetlusena määratlemisel ei oma primaarset tähtsust asjaomase menetluse kvalifitseerimine siseriiklikus õiguses. Väljakujunenud Euroopa Kohtu praktika kohaselt arvestatakse eelkõige rikkumise laadi (Euroopa Kohtu otsused C-524/15, p 31 ja C-489/10, p 39) ja potentsiaalse karistuse raskust (Euroopa Kohtu otsused C 489/10, p 37, C 617/10, p 35, C-524/15, p 26, C-537/16, p 28). Kohtujurist Kokott on selgitanud, et menetluse kriminaalõigusliku olemuse määramisel tuleb arvestada EIK-i praktikat. Täpsemalt tuleneb see otseselt ühtlustamisnõudest (ELL artikli 6 lg 1 kolmas lõik ja ELPH artikli 52 lg 3 esimene lause)(kohtujuristi Kokotti arvamus Euroopa Kohtu asjas C-489/10, p-d 42-44).
Konkurentsijärelevalvemenetluse kriminaalõigusliku olemuse määramisel igal juhul asjakohased nn Engeli kriteeriumid (Euroopa Kohtu otsus C-489/10, p 37). Siinkohal ei oma vähimatki tähtsust, et Engeli lahendis oli vaidluse all füüsilise isiku põhiõiguste tagamine. Nn Engeli kriteeriumite põhjal määratakse menetluse kriminaalõiguslik olemus. Menetluse olemust ei muuda menetlusaluse isiku juriidiline vorm. See, kas konkreetse põhiõiguse, mis tuleb kriminaalmenetluses tagada, isikuline kohaldamisala hõlmab ka juriidilisi isikuid, on eraldiseisev küsimus, mis tuleb lahendada pärast menetluse olemuse määratlemist.
Haldusmenetluse muutmine karistusõiguslikuks toob kaasa mitmeid täiendavaid praktilisi probleeme. Näiteks tekib küsimus, millist kohtupraktikat kohaldada konkurentsijärelevalvemenetlusele, mis on formaalselt haldusmenetlus, kuid sisuliselt karistusõiguslik menetlus (on ilmselge, et Eesti konkurentsiasjade praktika ei saa olema sedavõrd ulatuslik, et see oleks käsitletav eraldi menetlusvaldkonnana, millele laieneb ainult selle valdkonna praktika). Halduskohtud kalduvad tõenäoliselt haldusõiguse kohtupraktika kohaldamise poole, mida ei saa aga täielikult kohaldada EIKi ja/või senise karistusõiguse väljakujunenud põhimõtetest ja praktikast tulenevalt (kuna haldusmenetlus ei ole suunatud isikute sanktsioneerimisele). On selge, et konkurentsijärelevalvemenetluses ei saa kohaldada haldusõiguse kohtupraktikat täielikult, kuid ei ole arusaadav, millises ulatuses on selle kohaldamine endiselt võimalik. Tekkiv menetlussegadus ja reguleerimatus toob kaasa konkurentsijärelevalvemenetlusi puudutavate vaidluste suure arvu koos nende menetluste venimise ja tulemuse prognoosimatusega ning seab kahtluse alla eelnõu eesmärgi saavutamise (efektiivne konkurentsiõiguse alane järelevalve). Sellise õigusselgusetuse maksavad aga kinni just isikud, kes peavad neid küsimusi asuma kohtutes teema-teema haaval selgeks vaidlema.
1. Trahviotsused on lubamatult diskretsioonilised ning täielik kohtulik kontroll puudub
Haldusmenetlus põhineb suures osas haldusorgani kaalutlusõigusel, mis on oma olemuselt oluliselt laiem kui uurimisorgani diskretsioon süüteomenetluses. Eelnõu toob kaasa olukorra, kus Konkurentsiametil on väga suur diskretsioon sh küsimustes, kas menetlust alustada, kas menetlus lõpetada, kas määrata trahvi ja kui siis, mis suuruses trahvi jne. Eelnõu toob kaasa olukorra, kus süüteomenetluses rahalise karistuse määramise väljakujunenud reeglid ja dogmaatika, s.o sanktsiooniõigus, asendatakse väga piiratud ulatuses kohtulikule kontrollile alluva haldusõigusliku kaalutlusõigusega.
Seejuures on ilmne, et eelnõu HKMS § 2803 ei ole praeguses sõnastuses erisäte HKMS § 158 lg 3 suhtes. Nimetatud eelnõu HKMS § 2803 sätestab küll kohtu õiguse trahvi ise vähendada, kuid ei ütle, et trahviotsused ei ole kaalutlusotsused. On väga oluline, et selline oluline viga eelnõust kõrvaldatakse ning sätestatakse sõnaselgelt HKMS § 158 lg 3 mittekohaldumine konkurentsijärelevalvemenetluses ja täieliku kohtuliku kontrolli nõue.
Nagu eelnõu koostaja selgitab seletuskirja lk-l 134, siis nõuab EIK-i praktika (Euroopa Kohtu otsus 47650/99, p 25) et konkurentsijärelevalvemenetluses (kui nn Engeli kriteeriume täitvas menetluses) peab trahviotsust kontrollival kohtul olema pädevus teostada täiemahuline kontroll vaidluse kõigis faktilistes ja õiguslikes küsimustes. Eelnõust ei nähtu, et selline täiemahuline kohtulik kontroll oleks tagatud.
Olukorda ei tee paremaks ka eelnõu § 7834 lg 2, mis sätestab küll avatud loetelu asjaoludest, mida tuleb trahvi ja selle suuruse kohaldamisel arvestada, kuid sellise loetelu tegelik tagajärg on see, et kui eelnõu § 7834 lg-s 2 mainitud asjaolud on kas või formaalselt või isegi ebaõigelt trahviotsuses ära märgitud, siis rakendub trahvi määra suhtes HMS §-st 4 ja HKMS §-st 158 lg 3 tulenev diskretsiooniõigus, mis praktikas tähendab, et kohtud kaotavad oma õiguse trahvimäära sisulist õigsust hinnata. Eelnõu praeguse sõnastuse tulemus on see, et kui kohus hakkab kaaluma, kas asuda ise menetlema trahvi vähendamist, siis langeb otsus väga tõenäoliselt trahvi vähendamise kahjuks, kui formaalselt on eelnõu § 7834 lg 2 loetelus märgitud asjaolud trahviotsuses väljatoodud, sest kõikide asjaolude täielik kohtulik kontroll on piiratud.
Lisaks ei sätesta eelnõu piisavat regulatsiooni, kuidas peaks kohus asuma trahvi uut ja vähendatud määra leidma. Teisisõnu jääb arusaamatuks, mida tähendab eelnõu HKMS § 2803 lauseosa, et kohus peab arvestama „konkurentsiseaduses sätestatut“ – kas kohus muutub haldusorganiks ja asub läbi viima järelevalvemenetlust? Kas kohus saab rakendada haldusmenetlust ja HMS-i? Mis on kohtu pädevus, kui mingi asjaolu on jäänud järelevalvemenetluses tuvastamata? Kas näiteks seletuste andmisele kohalduvad HKMS või konkurentsijärelevalvemenetluse (sh HMS) sätted? Kas sellises olukorras tekivad kaebajal samasugused õigused nagu menetlusalusel isikul konkurentsijärelevalvemenetluses? Lahendamata probleeme on teisigi, näiteks kas vähendamise õigust saavad rakendada ka ringkonnakohtud ja Riigikohus ning kuidas on siis kaebaja õigused kaitstud jne.
Üldiselt võib eelnõu diskretsiooniõiguse kontekstis kokku võtta nõnda, et tekib enneolematuid sanktsioone määrata võimaldav menetlusliik, mis on piiratud kohtuliku kontrolliga. Selline lahendus on õigusriigi ja põhiseaduse kohaselt sobimatu. Eelnõus tuleb selgelt sätestada diskretsioonireegli mittekohaldumine ning sisse tuleb viia täieliku kohtuliku kontrolli nõue kõigi õiguslike ja faktiliste asjaolude kohta.
2. Menetlus- ja vorminõuete rikkumised peavad olema suurema kaaluga
Eelnõu § 7835 sätestab, et „Konkurentsijärelevalvemeetme kehtetuks tunnistamist ei ole õigust nõuda üksnes põhjusel, et konkurentsijärelevalvemenetluses rikuti menetlus- või vorminõudeid, välja arvatud juhul, kui nõuete rikkumine võis mõjutada asja otsustamist või sellega kaasnes meetme adressaadi õiguste oluline rikkumine“.
Komisjoni hinnangul tuleks menetlus- ja vorminõuete rikkumiste puhul sätestada lahtine kataloog rikkumisest, millega eelduslikult kaasneb oluline õiguste rikkumine, sealhulgas – õigus tutvuda kõikide tõenditega, ärakuulamisõigus, põhjendamiskohustus jne. Need on menetluslikud rikkumised, mis tekitavad õiguste olulise rikkumise eelduse ja ümberpööratud tõendamiskoormuse haldusorganile näidata, et õiguste rikkumine ei olnud oluline.
Lisaks tuleks eelnõus sätestada, et kui menetlus- ja vorminõude rikkumise tegemiseta ei oleks saanud tõendit koguda, siis tuleb see tõend lubamatuks tunnistada (nt haldusorgani selgitamiskohustuse rikkumise tulemusena ei saanud isik aru enda menetluspositsioonist ja oleks võinud õiguspäraselt tõendi edastamisest keelduda).
Samuti on eelnõu koostaja jätnud tähelepanuta, et Riigikohtu lahendist asjas nr 3-3-1- 29-12 ja HKMS § 108 lg-st 61 tulenevalt on haldusorganitele tekkinud võimalus muuta ja täiendada isegi oluliste põhjendamispuudustega haldusakti kohtumenetluse kestel, misjärel muutuks ka algselt oluliste vigadega trahviotsus menetluse kestel mittetühistatavaks. Seega tekiks eelnõu vastuvõtmisel olukord, kus haldusorgan võiks ka karistuslike trahviotsuste puhul keset kohtumenetlust oma põhjendusi oluliselt täiendada ja muuta, sealjuures teises ja kõrgeimas kohtuastmes, mis on selgelt problemaatiline. Ka selle sätte mittekohaldumine tuleb eelnõus ette näha.
Kuna menetluse tulemusena määratavad trahvid on potentsiaalselt väga suured, on hädavajalik anda ka menetlus- ja vorminõuete rikkumistele selgemad raamid.
3. Kolmandate isikute õigus vabale konkurentsile (taotluse piiratus, taotleja välja arvamine menetlusosaliste ringist)
Eelnõu § 7815 sätestab sisulised ja vormilised nõuded keelatud teo toimepanemise lõpetamisele suunatud taotlusele, mida kolmas isik saab esitada Konkurentsiametile. Komisjoni hinnangul vajab eelnõu säte muutmist järgmistel põhjustel.
Esiteks ei ole eelnõu seletuskirjas selgitatud, miks on isikul õigus taotleda üksnes keelatud teo toimepanemise lõpetamist. Seletuskirja lisas 1 on ekslikult märgitud, et direktiivi artikli 11 lg 1 lubab ajutisi meetmeid määrata ainult konkurentsiasutuse omal algatusel. Direktiivi artikli 11 lg-st 1 sellist piirangut ei tulene. Vastav säte nõuab üksnes seda, et liikmesriigid tagaksid konkurentsiasutustele võimaluse ajutisi meetmeid kehtestada.
Määruse 1/2003 artikli 7 kohaselt võib taotluse esitada ka minevikus toimunud rikkumise tuvastamiseks. Riigikohtu praktika kohaselt on preventiivne huvi käsitatav põhjendatud huvina tuvastamiskaebuse esitamiseks (RKHKo 3-3-1-75-16, p 8.1). Kriminaalmenetluses on kannatanu menetlusosaline, sõltumata sellest, kas rikkumine on lõppenud (KrMS § 16 lg 2). Sellega seoses ei ole põhjendatud konkurentsijärelevalvemenetluse algatamise taotluse esitamise õiguse sidumine üksnes keelatud teo toimepanemise lõpetamise nõudega. Isikutel, kes on keelatud teo tõttu kannatanud kahju, peaks olema õigus esitada taotlus ka juba lõpetatud keelatud teo toimepanemise tuvastamiseks preventiivsel eesmärgil. Vastav õigus on eriti oluline juhtudel, kus eksisteerib oht, et keelatud tegu võib korduda.
Teiseks ei ole korrektne siduda õigust esitada taotlus nõudega, et taotleja peab tõendama, et rikkumine puudutab oluliselt tema õiguseid (eelnõu § 7815 lg 1). Selline sõnastus jätab haldusorganile võimaluse taotlus väga lihtsalt läbi vaatamata jätta, mööndes, et õiguste riive küll eksisteerib, kuid see ei ole oluline. Samuti välistab see katusorganisatsioonide taotlused. Arvestades, et vältava menetluse lõpetamine on niikuinii diskretsiooniline (vt nt eelnõu §7814 lg 2, mis käsitleb menetluse lõpetamist prioriteetide alusel), tuleb tagada menetluse algatamine loogilisema standardi alusel, mida isikutel on reaalselt võimalik täita, näiteks „õigustatud huvi“ kriteerium. Eelnõus sätestatud nõue „oluline rikkumine“ ei tulene ei ECN+ direktiivist ega ole omane haldusõigusele, ka HMS-i kolmanda isiku instituut räägib õiguste võimalikust puudutamisest (HMS § 11 lg 1 p 3).
Kolmandaks ei ole loogiline nõuda, et isik peab suutma taotluses anda „põhjaliku“ kirjelduse rikkumisest mõjutatud kaupade, rikkumise aja, ulatuse ja viisi kohta (eelnõu § 7815 lg 2). Arvestades, et konkurentsiõiguse rikkumised on enamasti salajased, ei saa anda haldusorganile võimalust taotlusi mitte menetlusse võtta ja nõuda puuduste kõrvaldamist (HMS § 15 lg 2), sealhulgas asjaolude kohta, mida taotlejal on pahatihti võimatu põhjalikult esitleda.
Neljandaks on arusaamatu, miks on eelnõu § 7815 lg 2 p-s 4 ja § 7816 lg 2 p-s 2 sätestatud nõue, et haldusorgan ei pea taotlust menetlusse võtma, kui taotlejal on samaväärne võimalus kaitsta oma õigusi tsiviilkohtumenetluses. Eelnõu seletuskirjas eeskujuna viidatud Euroopa Komisjoni määrus nr 773/2004 sellist taotluse läbi vaatamata jätmise alust ei sisalda. Vastav alus jätab Konkurentsiametile universaalse võimaluse väita, et taotlejal puudub samaväärne võimalus kaitsta oma õigusi tsiviilkohtumenetluses üksnes pärast seda, kui taotleja on proovinud keelatud teo toimepanemist lõpetamist saavutada hagi tagamise korras. Kuna § 7816 lg 2 p 2 ei jäta Konkurentsiametile kaalumisruumi, vaid kohustab Konkurentsiametit taotlust läbi vaatamata jätma, kui taotlejal on väidetavalt samaväärne võimalus kaitsta oma õigusi tsiviilkohtumenetluses, on tegemist kaebeõigust ebamõistlikult piirava sättega.
Konkurentsiamet ei ole haldusorganina pädev hindama, millised on puudutatud isiku tsiviilõiguslikud võimalused enda huvide kaitsmiseks (mh eeldaks selliste võimaluste hindamine kaasuse asjaolude sisulist teadmist). Tsiviilõiguslikud võimalused huvide kaitsmiseks võivad ilmneda alles tsiviilkohtumenetluse käigus. Tsiviilkohtumenetlus kui nn konkurentsiõiguse private enforcement on Euroopa Liidu konkurentsiõiguse põhimõtete kohaselt mitte alternatiivne, vaid täiendav konkurentsireeglite jõustamise meede.
Lisaks ei ole tsiviilkohtumenetluse ja järelevalvemenetluse „võimalused“ mitte kunagi samaväärsed, sest tsiviilkohtumenetlus on võistlev menetlus, mis seondub suurte kulude ja „uurija“ (kohtu) väga piiratud võimalusega koguda hageja eest tõendeid. Järelevalvemenetluses on aga haldusorganil väga lai pädevus sunnivahendite ähvardusega nõuda seletusi, dokumente ja koguda tõendeid. Arvestades, et konkurentsiõiguse rikkumised on enamasti salajased, siis ei saa kunagi rääkida olukorrast, kus isikul on ilma haldusorgani abita tsiviilkohtumenetluses tõendite kogumiseks haldusorganiga samaväärsed võimalused.
Viiendaks tuleb välja tuua, et eelnõu § 7816 lg 2 p-s 1 sätestatud kriteerium, et haldusorgan võib taotluse läbi vaatamata jätta, kui puudub vältav rikkumine, on arusaamatu. Arvestades konkurentsiõiguse rikkumiste saladuslikku olemust on taotlejal mõnikord väga raske näidata, et rikkumine on just vältav. See on haldusorgani ülesanne tuvastada rikkumise laad ja ajaline kestvus. Lisaks võib puudutatud isikutel olla märkimisväärne huvi konkurentsijärelevalvemenetluse läbiviimiseks ka olukorras, kus rikkumine on lõppenud ja tegemist ei ole vältava rikkumisega. Tsiviilkohtumenetluses on Konkurentsiameti rikkumist tuvastav otsus siduv. Kuna konkurentsiõiguse eraõiguslik rakendamine on konkurentsireeglite jõustamisel väga olulise tähtsusega ja üldpreventiivsetel eesmärkidel, siis on taoliste rikkumiste menetlemise huvi ka põhimõtteliselt avalikkusel / üldsusel.
Kuuendaks on väga oluline, et taotluse läbi vaatamata jätmine alluks kohtulikule kontrollile, mistõttu tuleks see ka eelnõusse selgelt sisse kirjutada.
Seitsmendaks, eelnõu § 7818 lg 2 sätestab, et kui Konkurentsiameti hinnangul on keelatud teo toimepanemine lõppenud, arvatakse taotleja menetlusosaliste ringist välja. Koos § 7815 lg-ga 1 välistab § 7818 lg 2 preventiivsel eesmärgil taotluse esitamise ja menetluses osalemise. Taotleja huvi piiratakse nii põhjendamatult ära keelatud teo toimepanemise lõpetamise saavutamisega. Taotleja menetlusosalise staatuse sidumine keelatud teo toimepanemise jätkuvusega ei ole põhjendatud. Isikutel, kes on keelatud teo tõttu kannatanud kahju, peaks olema õigus menetluses osaleda ka olukorras, kus keelatud teo toimepanemine menetluse kestel lõpetatakse. Kriminaalmenetluses on kannatanu menetlusosaline, sõltumata sellest, kas rikkumine on lõppenud (KrMS § 16 lg 2).
Kokkuvõtteks kumab taotluse regulatsioonist läbi justkui soov anda haldusorganile piiramatu diskretsioon menetlust alustada või mitte alustada. Selline regulatsioon võib viia aga ebaselguseni, sest võib tekkida olukord, kus menetletakse ainult teatud tüüpi asju (nt selliseid, milles haldusorgan tunneb end mugavalt või millel on lihtsamad materiaalõiguslikud kohaldamiskriteeriumid), kuid jätab menetlemata keerulisemad asjad, mis on samaväärselt tähtsad või tähtsamadki.
II PÕHIÕIGUSTE KAITSE JA KARISTUSÕIGUSLIK REGULATSIOON
1. Enese mittesüüstamise põhimõte peaks olema kriminaalmenetlusega samaväärne
Sisuliselt sarnaneb konkurentsiõiguse rikkumise tuvastamine konkurentsijärelevalvemenetluses süüdimõistvale otsusele kriminaalmenetluses. Eelnõu on võrreldes VTMS ja KRMS-iga oluliselt üldisem ning detailides reguleerimata. Samas toob eelnõu isikutele kaasa eeltoodud seadustikega võrreldava või veelgi negatiivsema tagajärje. Komisjoni hinnangul ei ole kohane väide, et kui isikut trahvitakse ulatuslikult süüteomenetlusest väljaspool asuvas menetluses, siis isikule leevendab olukorda kuidagi arvestatavalt asjaolu, et teda ei käsitleta olevat süüdi kuri- või väärteos. Selliselt on eelnõu põhiõiguste seisukohast komisjoni hinnangul problemaatiline. Üheks olulisemaks puudujäägiks on selles osas enese mittesüüstamise põhimõtte puudulik tagamine.
Enese mittesüüstamise privileeg on sätestatud PS § 22 lg-s 3. Kohtupraktika kohaselt kehtib see kõikidele isikutele kõikides menetlustes (privileegi kehtivus ei ole seotud konkreetse menetluse või menetlusseisundiga) (RKKKo nr 3-1-1-39-05, p 14; Riigikohus. Kohtupraktika lühianalüüs: Enese mittesüüstamise privileeg maksuvaidluste lahendamisel Eesti halduskohtute ja EIK praktikas. Kättesaadav: https://www.riigikohus.ee/sites/default/files/elfinder/analyysid/2012/eik_ja_mittesyystamise_privileeg_analyys_l.kanger.pdf; ja Õiguskantsler. Seisukoht vastuolu mittetuvastamise kohta: Isiku kaasaaitamiskohustus ja enese mittesüüstamise õigus maksumenetluses. Nr 6-1/120082/1304853).
PS § 22 lg 3 laieneb vastavalt ka juriidilistele isikutele (PS. Komm. vlj. V. § 22/3, komm. 40) ning igal juhul nende juhtidele. Euroopa Liidu õiguses on EIK enese mittesüüstamise privileegi tuletanud EIÕK artiklist 6 (EIKo 18731/91, p 45; EIKo 34720/97, p-d 55 59; EIKo 19187/91, p-d 68-69 ja EIKo 31827/96, p 64). EIK on leidnud, et EIÕK- s sätestatud õigused ning vastavalt ka enese mittesüüstamise privileeg laienevad juriidilistele isikutele (EIK. Practical Guide on Admissibility Criteria. 1.08.2021, p 2(b): EIK on leidnud, et juriidilised isikud on isikurühmad EIÕK art 34 tähenduses ning vastavalt inimõigusete kandjad).
Euroopa Kohus on leidnud, et konkurentsiasjades (ELTLi võimaliku rikkumisega seotud kaasustes) ei kohaldu juriidilistele isikutele kõnealune privileeg küll süüstavate dokumentide väljaandmise osas, kuid igal juhul on see kohalduv süüstavate ütluste andmise osas (Euroopa Kohtu otsus C-374/87, p-d 34–35 ja kohtujuristi Darmoni ettepanek Euroopa Kohtu asjas C-374/87, p 145).
PS § 22 lg 3 on reservatsioonita põhiõigus, vastavalt on selle riive lubatud vaid väga erandlikel juhtudel (primaarselt teiste isikute põhiõiguste kaitseks). Võib olla nõus, et ilmselt esineb teatud vastuolu põhiseadusest tuleneva ja Euroopa Kohtu konkurentsiõiguse rikkumistega seonduvas praktikas tunnustatud mittesüüstamise privileegi ulatuse osas. Vastavalt tuleks põhiõigus tagada siiski maksimaalses võimalikus (st vähemalt kohtu praktikas tunnustatud) ulatuses, mitte vastupidi, põhiõiguse toimet sisuliselt välistades. Täiendavalt on küsimus, mida eelnõu raames ei ole lahendatud, kas põhiõiguste tagamise ulatus peaks olema erinev ELTLi kohaldamisalas olevate konkurentsirikkumiste ning puhtalt siseriiklike konkurentsirikkumiste korral (ühel juhul võiks olla argument, et peaks EK praktikat rakendama ning teisel juhul peaks pidama silmas hoopis kitsamalt põhiõiguste riivet lubavat EIK ning siseriiklikku praktikat). Igal juhul on oluline, et Euroopa Kohus on leidnud, et EL õigusest tulenevad kohustused ei vabasta kohustusest tagada isikutele põhiõigusi (Euroopa Kohtu otsus C 310/16, p 33). Sõnaselgelt nõuab põhiõiguste tagamist ka ECN+ direktiivi artikkel 3. Vastavalt ei vabasta asjaolu, et teabenõudele vastamise kohustuse kehtestamise vajadus tuleb ECN+ direktiivist, riiki kohustusest tagada isikutele enese mittesüüstamise privileeg.
Kui haldusmenetluses kehtib üldine kaasaaitamise kohustus, siis VTMS ja KrMS näevad üldise põhimõttena nii füüsilistele kui ka juriidilistele isikutele ette enese mittesüüstamise põhimõtte. Eelnõu § 7817 lg 6 p 4 kohaselt on menetlusalusel isikul õigus keelduda teabe andmisest ulatuses, millega ta tunnistaks keelatud teo toimepanemist. Vastav säte võib praktikas rakendades jääda äärmiselt laiaks ning piirata mittesüüstamise privileegi üksnes võimalusega rikkumist mitte sõnaselgelt omaks võtta. Probleemi süvendab asjaolu, et eelnõu võimaldab olulisi sanktsioone teabe andmata jätmisel. Selliselt võib tekkida olukord, kus isik ei saa oma põhiõigustele tugineda kartuses, et see toob kaasa täiendavate sanktsioonide kohaldamise.
Eelnõu § 7823 lg 7 sätestab, et kui uurimismeetmele allutatud isik, kes ei ole menetlusalune isik, on kohustatud andma teavet, mis võib teda ennast või tema lähedasi süüteo toimepanemises süüstada, ei ole lubatud sellist teavet tema või tema lähedase vastu süüteomenetluses kasutada. Esiteks jääb sellest sõnastusest arusaamatuks, kas isik on kohustatud siiski taolist süüstavat teavet andma ning õigus teabe andmisest keelduda puudub – säte näeb ette üksnes Konkurentsiameti kohustuse taolist infot mitte süüteomenetluses kasutada. Teiseks on isikule, kes ei ole menetlusalune isik, ja menetlusalusele isikule sätestatud oluliselt erinevad võimalused enese süüstamist vältida. Menetlusaluse isiku ja muu uurimismenetlusele allutatud isiku vahetegu eelnõus ei ole aga selge, mistõttu esineb oht enese mittesüüstamise põhimõtte rikkumiseks ka sellest tingituna. Kolmandaks ei ole täielikult arusaadav, kuidas terminid keelatud tegu ja süütegu omavahel suhestuvad (kas need hõlmavad ka üksteist vastastikku või mitte). Kuna konkurentsirikkumised ei kujuta konkurentsijärelevalvemenetluse kohaselt endast enam väärtegu ega kuritegu, siis võib väita, et uurimismeetmele allutatud isik on praeguse sõnastuse kohaselt konkurentsirikkumises süüstavat infot siiski kohustatud andma ja Konkurentsiamet õigustatud seda ka kasutama.
Oluline on esile tuua ka seda, et eelnõu §-s 7824 sisalduv läbiotsimise regulatsioon ei pruugi anda võimalust mittesüüstamise privileegi rakendada. Nimelt näeb eelnõu vastava sätte lg 4 ette Konkurentsiameti õiguse saada juurdepääs äri- ja raamatupidamisteabele, mis on läbiotsimisele allutatud isikule kättesaadav, ning seda vajadusel talletada. Sõnastuse kohaselt võib see eeldada ka isiku aktiivset kaasaaitamist, mis omakorda võib teatud juhtudel minna kaugemale ka sellest, mida võimaldab Euroopa Kohtu ja EIK praktika.
Eelnõu § 7828 lg 4 näeb ette teataval määral tõendite ristkasutuse erinevate menetluste vahel. Vastava sätte kohaselt võib Konkurentsiamet keelatud teo toimepanemise või muu rikkumise tõendamiseks kasutada muu hulgas tõendeid, mis on: 1) kogutud või esitatud teises haldus-, halduskohtu- või tsiviilkohtumenetluses või süüdimõistva või õigeksmõistva otsusega lõppenud süüteomenetluses, kui sellises menetluses tehtud lahend või ettekirjutus on lõplik. Haldusmenetluses esineb kaasaaitamise kohustus. Kaasaaitamise ja enese mittesüüstamise põhimõtted on vastassuunalise sisuga. See tekitab menetlusaluse subjekti jaoks olukorra, kus tal võib olla mingis muus menetluses kohustus tõend esitada, kuigi konkurentsijärelevalvemenetluses võiks ta selle tõendi esitamisest keelduda. Seetõttu võib tõendite ristkasutus viia olulise enese mittesüüstamise põhimõtte rikkumiseni.
Eelnõu seletuskirja lk-l 18 mööndakse, et isikute enese mittesüüstamise privileeg on viidud miinimumini ning selgitatakse, et kuigi tegemist on vastuolulise regulatsiooniga, näeb selle sõnaselgelt ette ECN+ direktiiv. Komisjon sellega ei nõustu. Direktiivi kohaselt ei tohi teabenõue sundida isikut tunnistama keelatud tegu – see ei tähenda nagu näeks direktiiv ette mittesüüstamise privileegi kadumise. Vastupidi, ECN+ direktiivi artikkel 8 sätestab miinimumstandardi teabenõutele, st mida haldusorganid ei tohi teabenõuetega nõuda, kuid see ei sea piiranguid enese mittesüüstamise privileegi rakendamisele.
2. Tegevuse omistamisel tuleks tsiviilõiguse asemel juhinduda KarS pädeva esindaja regulatsioonist
Eelnõu § 7817 lg 2 kohaselt omistatakse menetlusalusele isikule teise isiku käitumine, temast tulenevad asjaolud ja teadmised TsÜS § 31 lõikes 5 ja sama seaduse 5. osas sätestatu kohaselt. Sel viisil kohaldatava TsÜS § 132 lg 1 kohaselt vastutab isik teise isiku käitumise ja temast tulenevate asjaolude eest nagu oma käitumise või endast tulenevate asjaolude eest, kui ta kasutab seda isikut pidevalt oma majandus- või kutsetegevuses ja selle isiku käitumine ning temast tulenevad asjaolud on seotud isiku majandus- või kutsetegevusega.
Seega erinevalt senisest karistusõiguslikust regulatsioonist, ei ole konkurentsiõigusliku vastutuse omistamine sõltuvuses sellest, kas teo toime pannud füüsiline isik oli juriidilise isiku pädev esindaja või mitte. Sisuliselt võiks selliselt kartellina kvalifitseeritava hinnakokkuleppe sõlmida nt kassiir, teller või autojuht. See on põhjendamatu ja viib olukorrani, kus juriidilistel isikutel ei ole sisuliselt võimalik tagada konkurentsireeglite järgimist. Komisjoni hinnangul on karistamise sõltuvusse seadmine tsiviilõiguse spetsiifilisest mõistest problemaatiline ja põhjendamatu (seda seisukohta on väljendatud ka varasemalt). Arusaamatuks jääb, millisel alusel on isikute karistust sätestava eelnõu koostamisel võetud aluseks eraõiguslik norm, mille tõlgendamisel kohtud lähtuvad erinevatest reeglitest ja olukordadest.
Eelnõu kohaselt tekiks olukord, kus isiku tegevuse omistamine karistamise eesmärgil võetakse viiteliselt üle eraõigusest, teatud osades kopeeritakse karistusõiguse elemente ning lõppastmes peaks menetlus järgima (teatud) haldusmenetluse põhimõtteid. Eelnev on selgelt problemaatiline ning seda tuleks vältida. On selged põhjused, miks karistusõigus üldiselt ei ehita deliktistruktuuri üles eraõiguse normidele viiteid tehes. Varasemalt on näiteks halduskohtumenetlus suures osas viidanud tsiviilkohtumenetlusele, kuid sellest tekkinud keerukuste tõttu siiski liikunud iseseisva menetlusreeglistiku koostamisele. Selliselt on arusaamatu valik, kus süüteomõiste korrektse sätestamise asemel otsitakse viitelisi lahendusi käesolevas kontekstis suvalistest õigusaktidest.
3. Eraldi tuleks reguleerida KarS üldosa instituudid
Kui õiguspoliitiline soov on haldustrahvi rakendamine (vaatamata selle lahenduse küsitavusele), siis peab seda tegema süstemaatiliselt (sarnaselt finalistliku kolmeastmelise süüteomõistega süüteoõiguses või deliktilise vastutuse põhimõtetega lepinguvälise kahju korral). Käesoleval juhul selline süstemaatiline vastutuse käsitlus puudub või vähemalt jääb komisjonile ebaselgeks. Komisjoni hinnangul peaks teatud karistuse liiki võimaldav üldosa seadus vähemalt nägema ette vastutuse põhimõtted (mitte kasutama viiteid kogu õigussüsteemi üleselt kord eraõiguslikele, kord karistusõiguslikele, teatud osas ka ELi õigusele ja lõpuks haldusõigusest tulenevatele normidele). Eelnõu tulemina tuleks kehtestada süstemaatiline ning terviklik lahendus, mitte lapiteki põhimõttel koostatud lühilahendus.
KarS §-id 20 jj käsitlevad erinevaid võimalusi, kuidas võib osaleda süüteo toimepanemises, sh täideviija (ise või vahendlikult), kaastäideviijad, kihutajad, kaasaaitaja. Eelnõu pinnalt jääb ebaselgeks, kas, kui jah, siis millistel tingimustel, isik võiks vastutada näiteks kihutaja või kaastäideviijana. Näiteks kaasaaitaja instituut on konkurentsiõiguslikult oluline teatud juhtumitel vastutuse laiendamisel isikutele, kes ise ei ole konkurendid, kuid osutavad abi konkurentsi kahjustava kokkuleppe/ praktika kas sõlmimisele või toimimisele. EL-i kohtupraktika on küll laiendanud vastutust kartellile kaasa aitamise eest ka turul mitte-tegutsevale isikule (vt näiteks kaasus C- 194/14P), kuid siseriiklikus õiguses võib endiselt tekkida küsimus kaasaaitamise instituudi vajalikkusest. Selline küsimus võib tekkida näiteks erialaliitude osas. Samalaadselt võib küsimus tekkida nn hub&spoke kartellide korral, kus kolmas isik aitab kaasa kartelli toimimisele, tegutsemata ise mõjutatud turul või olemata üldse ettevõtja.
Eelnõus on laiemalt jäänud välja võimalikud õigusvastasust välistavad asjaolud (sh hädaseisund ja kohustuste kollisioon). Ka sellised teemad vajaksid läbi töötamist ning eelnõus lahendamist.
Eelnõust puudub käsitlus süüd välistavatest asjaoludest. Muude teemade kõrval on lahendamata küsimus sellest, kas isik vastutab katse eest või mitte. Eelnev on relevantne ka konkurentsirikkumiste puhul. Näiteks kriminaalasjas nr 1-05-689 oli küsimus just ettevõtja süüdimõistmises kartellikokkuleppe sõlmimise katse eest.
4. Topeltkaristatuse vältimine vajab täpsemat regulatsiooni
Eelnõu § 7814 lg 1 p 4 kohaselt ei algata Konkurentsiamet konkurentsijärelevalvemenetlust või lõpetab menetluse konkurentsijärelevalvemeedet määramata, kui samale ettevõtjale või ettevõtjate ühendusele on juba sama keelatud teo toimepanemise eest sama õigushüve kaitseks kohaldatud konkurentsijärelevalvemeedet või muud samaväärset avalik-õiguslikku sanktsiooni. Vastav säte on sõnastatud väga hägusalt ja laialt.
Esiteks on ettevõtja mõiste konkurentsiõiguses keerukas termin ning isegi ettevõtjale endale ei pruugi olla selge see, kas ta moodustab mõne teise ettevõtjaga konkreetsel juhul ühe ettevõtja või mitte (seda mõjutavad nt ühisettevõtte ülesehitus, vähemusaktsionäride õigused jne). Selliselt ei ole selge, kas nt ühe ettevõtja osas kohaldatud karistus võib välistada tema ema-, tütar-, sõsarettevõtja vastutuse, väiksema osalusega seotud ettevõtja vastutuse või temaga ühisettevõtte moodustanud ettevõtja vastutuse. Teiseks ei ole selge, kas mõeldud on ainult Eestis kohaldatud konkurentsijärelevalvemeetmeid ja muid avalik-õiguslikke sanktsioone või ka teiste riikide konkurentsiasutuste poolt kohaldatud konkurentsijärelevalvemeetmeid ja avalik-õiguslikke sanktsioone. Samuti ei ole selge, mida tähendab kavandis kasutatud termin „muud samaväärset avalik-õiguslikku sanktsiooni“ – vastav termin võib tähendada nii rahalist karistust kriminaalmenetluses aga ka ettekirjutust, sunniraha vmt (või vastupidi lõppastmes jääks mõni eelnevatest selle kohaldamisalast välja).
Teiseks on topeltkaristamise keelule lisatud täiendav tingimus, et eelnev meede/sanktsioon peab olema kohaldatud sama õigushüve kaitseks. PS § 23 lg 3, EIÕK 7. lisaprotokolli artikkel 4 lg 1 ja teised topeltkaristamise keeldu sätestavad õigusaktid sellist lisatingimust ei kehtesta. Kohtujurist Bobek on oma arvamuses selgitanud, et liidu kohtupraktikas nähakse ette, et topeltkaristamise keeld tugineb kolmele kriteeriumile: toimepanija, faktiliste asjaolude ja kaitstava õigushüve samasusele. Siiski on sama õigushüve kriteerium määratletud vaid abstraktselt, kuna seda ei ole praktikas veel kordagi kohaldatud. Kõigis topeltkaristamise keeldu käsitlevates konkurentsiasjades, mida Euroopa Kohus senini arutanud on, on jõutud järeldusele, et tegemist oli erinevate tegudega. Vastavalt ei ole kohus senini tegelikult kordagi selgitanud, kuidas tuleks kaitstava õigushüve samasust hinnata (kohtujurist Bobeki ettepanek Euroopa Kohtu asjas C 117/20, p 51). Lisaks on sama õigushüve nõuet topeltkaristamise keelu kontekstis konkurentsiõiguses kritiseerinud kolm kohtujuristi (Kohtujurist Kokott’i ettepanek Euroopa Kohtu asjasC 17/10, p-d 114–122; Kohtujurist Wahli ettepanek Euroopa Kohtu asjas nr C 617/17, p 45 ja k ohtujurist Tanchevi ettepanek Euroopa Kohtu asjas C 10/18 P , p 95 ning joonealune märkus nr 34). Vastavalt on äärmiselt kaheldav vajadus Eesti õigusesse Euroopa õiguse praktikas vaieldava, selgitamata ning kordagi kohaldamata sama õigushüve nõude ülevõtmiseks. Probleemi on tõstatanud ka Riigikohus (Riigikohtu arvamus konkurentsiseaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise eelnõu (ECN+ direktiivi ülevõtmine) kohta 17.01.2022, lk 2.). Ühtlasi on sellise lisakriteeriumi sätestamine otseses vastuolus PS § 23 lõikega 3. Sama hägusalt ja umbmääraselt on sätestatud ka eelnõu § 7834 lg 1 p 3, mille kohaselt võib trahvi kohaldada üksnes juhul, kui sama rikkumise toimepanemise eest ei ole ettevõtjale või ettevõtjate ühendusele varem trahvi ega muud samaväärset avalik-õiguslikku sanktsiooni kohaldatud. Selliselt toob eelnõu regulatsioon kaasa ebaselguse selles osas, kas juba avalik-õigusliku reageeringu osaliseks saanud tegu võib uuesti karistatud saada konkurentsijärelevalvemenetluses. Täiendavalt, ei ole välistatud topeltkaristuse kohaldamine olukorras, kus isiku üks tegu täidab ära nii haldustrahvi kohaldamise koosseisu kui ka mõne süüteokoosseisu (karistusõiguses ideaalkogumi olukord).
III MUUD TÄHELEPANEKUD
1. Menetlusaluse isiku instituut ei ole selge (sh ettevõtjate ühendus kui menetlusalune isik ja solidaarne vastutus, ettevõtja termin)
Eelnõu kohaselt konkurentsiseadusesse lisatava § 7817 lg 1 sätestab, et menetlusalune isik on konkurentsijärelevalvemenetluses iga ettevõtjat või ettevõtjate ühendust moodustav isik, kui on kahtlus, et see ettevõtja või ettevõtjate ühendus on toime pannud keelatud teo.
Eelnõu seletuskirja kohaselt tuleneb menetlusaluse isiku sisustamine läbi ettevõtja ja ettevõtjate ühenduse mõistete asjaolust, et Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on Euroopa Liidu konkurentsiõigus suunatud ettevõtjate tegevusele, mis tähendab, et EL konkurentsiõiguse rikkumise eest vastutava üksuse määramisel tuleb lähtuda nimetatud EL õiguse autonoomsest mõistest.
EL õiguse autonoomse mõiste kasutamise vajadus ei selgita kuidagi eelnõu § 7817 lg-s 1 tehtud valikut, mille kohaselt on iga ettevõtjat moodustav isik konkurentsijärelevalvemenetluses menetlusalune isik. Ühe ettevõtja võivad olenevalt kontserni suurusest moodustada kümned, sajad või isegi tuhanded erinevad juriidilised isikud. Kõikide nende juriidiliste isikute automaatne lugemine menetlusalusteks isikuteks koormab põhjendamatult menetlejat ja menetlust ning sunnib menetluses enda õiguste kaitsmisele ressursse kulutama põhjendamatult suurt hulka juriidilisi isikuid.
See on seda suurem probleem, et eelnõu ei näe menetlusalustele isikutele ette menetluskulude hüvitamist, kui konkurentsijärelevalvemenetlus ei lõppe rikkumise tuvastamisega. Direktiiv ei nõua seda, et konkurentsijärelevalvemenetluses oleksid menetlusalusteks isikuteks kõik ettevõtjat moodustavad juriidilised isikud. Euroopa Komisjon ei kaasa konkurentsiõiguse rikkumiste menetlustesse kõiki ettevõtjat moodustavaid isikuid, vaid enamasti ainult otseselt rikkumises osalenud juriidilise isiku või selle juriidilise isiku emaettevõtja. Viitame siinkohal ühe näitena Euroopa Kohtu otsusele liidetud asjades C-588/15 P ja C-622/15 P: „[—] käesolevas asjas otsustas komisjon algatada menetluse üksnes apellantide suhtes, kes on LPD kontserni emaettevõtjad, mitte aga LPD kontserni suhtes, kes oli nende ühine tütarettevõtja“ (vt otsuse lõiku 47), „Seega võib komisjon [—] rikkumise eest vastutavaks pidada ja trahviga karistada ELTL artikli 101 rikkumises osalenud ettevõtja osaks olevat mis tahes õigussubjekti. Sellest järeldub, et asjaolust, et komisjon on emaettevõtja tuvastanud juriidilise isikuna, keda võib pidada vastutavaks ettevõtja toime pandud rikkumise eest, ei saa tuletada järeldust, et üks või teine tema tütarettevõtjatest ei kuulu samasse ettevõtjasse [—]“ (vt otsuse lõiku 63).
Direktiiv ei nõua ega saagi nõuda seda, et konkurentsijärelevalvemenetluses oleksid menetlusalusteks isikuteks kõik ettevõtjate ühendust moodustavad isikud. Ettevõtjate ühenduse liikmed ei moodusta ühte ettevõtjat, mistõttu ei saa ettevõtjate ühenduse poolt toimepandud konkurentsiõiguse rikkumise eest vastutust omistada kõikidele ettevõtjate ühenduse liikmetele. Vastav asjaolu nähtub selgelt ka direktiivi preambula punktist 48, artikli 14 lg-test 3 ja 4 ja artikli 15 lg-test 1 ja 2. Tulenevalt asjaolust, et ettevõtjate ühenduse liikmed ei moodusta ühte ettevõtjat, ei ole millegagi põhjendatud § 7834 lg-s 5 ettevõtjate ühendust moodustavate isikute solidaarne vastutus Konkurentsiameti poolt ettevõtjate ühendusele määratud trahvi tasumise eest ja § 7839 lg-s 2 solidaarne vastutus sunniraha tasumise eest. Direktiivi artikli 15 lg 2 kohaselt ei või ettevõtjate ühenduse liikme vastutus ettevõtjate ühendusele määratud trahvi eest ületada 10% liikme enda käibest isegi olukorras, kus artikli 14 lg-te 2 ja 3 kohaselt on ettevõtjate ühenduse maksejõuetuse korral lubatud trahvi tasumist nõuda ühenduse teatud liikmetelt. Viitame selles osas ka Saksamaa regulatsioonile: GWB § 81b, eriti lg 5.
Eelnevast tulenevalt vajavad muutmist kõik eelnõu sätted, mis lähtuvad eeldusest, et menetlusaluseks isikuks on automaatselt iga ettevõtjat või ettevõtjate ühendust moodustav isik. Konkurentsiametil peab olema õigus ja kohustus kindlaks määrata, millistele ettevõtjat moodustavatele isikutele Konkurentsiamet soovib potentsiaalselt trahvi määrata ning kaasata menetlusaluste isikutena konkurentsijärelevalvemenetlusse ainult vastavad isikud. Ettevõtjate ühendust moodustavad isikud saavad lisaks ettevõtjate ühendusele endale olla menetlusalused isikud üksnes juhul, kui nad on rikkumises osalenud.
2. Õigus tutvuda toimikuga (vs ärisaladus)
Eelnõu § 7821 lg 2 sätestab, et menetlusalusel isikul on õigus taotleda juurdepääsu teabele, mille alusel teda käsitletakse menetlusaluse isikuna. Konkurentsiamet võib keelduda teabele juurdepääsu võimaldamisest ulatuses, mis võib oluliselt kahjustada teise isiku õigusi või kahjustada konkurentsijärelevalvemenetlust. Eelnõu seletuskirja lk 68 kohaselt annab säte menetlusalusele isikule mistahes hetkel (alates menetlusaluse isiku staatuse omandamisest ehk menetluse algatamisest) õiguse taotleda menetlustoimikust juurdepääsu tõenditele, mis on andnud alust tema menetlusaluseks isikuks tunnistamisele. Samuti selgub seletuskirjast, et ka asjaomasele juurdepääsutaotlusele laieneb sama paragrahvi lõige 5, mille kohaselt Konkurentsiamet ei võimalda juurdepääsu leebuse kohaldamise taotlusele, kokkuleppe sõlmimise taotlusele, ärisaladusele ega muule konfidentsiaalsele teabele, kui see ei ole vajalik menetlusaluse isiku kaitse tagamiseks. Eelnev tekitab potentsiaalselt olukorra, kus menetluse kestel ei ole menetlusalusel isikul terviklikku ligipääsu teda potentsiaalselt süüstavatele tõenditele. See omakorda raskendab kaitseõiguse teostamist enne seda, kui Konkurentsiamet jõuab menetluses teatud seisukohtadeni. Antud seisukohtadeni jõudmise järgselt on omakorda oluliselt keerulisem kaitseõiguse teostamine.
Õiguse tutvuda menetlustoimikuga täies ulatuses (arvestades lg 5 sätestatud piirangutega), saab menetlusalune isik eelnõu § 7821 lg 3 kohaselt alles menetluse lõppfaasis (arvamuse ja vastuväidete ärakuulamise faas (eelnõu § 7827)). Võimalus sekkuda sellises hilises faasis on juba iseenesest asjaolu, mis takistab kaitseõiguse teostamist.
Eelnev toob kaasa olukorra, kus menetlusalune isik ei pruugi saada toimikule terviklikku ligipääsu kogu menetluse kestel. EIÕK artikkel 6 lg 3 p b, KPÕRP artikkel 14 lg 3 p b ja ELPH artikkel 48 lg 2 sätestavad kuriteos süüdistatava isiku õiguse efektiivse kaitse võimalusele (laiemalt on tegemist õigusega õiglasele menetlusele). Kuna konkurentsijärelevalvemenetlus täidab nn Engeli kriteeriumid, peab viidatud õigus laienema ka menetlusalusele isikule selles menetluses. EIK on leidnud, et süüdistatava piiramatu ligipääs menetlustoimikule on efektiivse kaitse võimaluse (ning laiemalt õiglase menetluse) garantii (EIK otsused 62936/00, p 217; 40107/04, p 70; 38184/0, p 63; ja 37469/05, p 68). Sellist õigust võib väga erandlikel juhtudel (nt riigisaladuse kaitseks) piirata, kuid piirang peab olema proportsionaalne. Käesoleval juhul on normid sõnastatud sedavõrd üldiselt, et ei pruugi tagada ligipääsu kõikidele tõenditele õigel ajal.
Eelnõu § 7827 lg 2 kohaselt võib Konkurentsiamet keelatud teo toimepanemise tuvastamisel ning ajutise ja konkurentsijärelevalvemenetlust lõpetava konkurentsijärelevalvemeetme kohaldamisel tugineda üksnes nendele etteheidetele, mille kohta on menetlusalusel isikul olnud võimalus esitada oma arvamus ja vastuväited. Sama sätte lg 3 kohaselt esitab Konkurentsiamet asjas koostatud etteheited taotlejale eelnõu § 7815 tähenduses ja annab talle võimaluse esitada määratud mõistliku tähtaja jooksul kirjalikult oma arvamus ja vastuväited etteheidete suhtes, mille alusel Konkurentsiamet kohaldaks konkurentsijärelevalvemeedet keelatud teo toimepanemise lõpetamiseks. Eelnõu lähtub selliselt arusaamast nagu ei olekski menetlusalusel isikul vajalik enda õiguste kaitsmiseks tutvuda nende tõenditega, millele Konkurentsiamet tugineb, vaid piisaks üksnes etteheidete tutvustamisest. See ei taga menetlusalusele isikule aga sisulist võimalust enda õigusi kaitsta ega võimalda tõhusat ja tegelikku ärakuulamist. Menetlusalusel isikul peab olema juurdepääs kõigile tõenditele, millele Konkurentsiamet tugineb. Juurdepääs terviklikule toimikule peaks menetlusalusele isikule olema tagatud hiljemalt hetkeks, mil toimub tema ärakuulamine, kuid menetlusökonoomia huvides tuleks kaaluda toimikuga tervikuna tutvumise võimalust igas menetluse etapis.
Ka on problemaatiline eelnõu § 7821 lg 5 kohane piiran ligipääsuks leebuse taotlusele. Seletuskirja (lk 68) kohaselt tuleneb eelnõu § 7821 lg-s 5 sisalduv juurdepääsupiirang ECN+ direktiivi artikli 31 lg-st 3 ning selle eesmärgiks on kaitsta menetlusalust isikut. Esiteks, viidatud direktiivi säte kehtestab, et /…/ leebusavalduste ja kokkuleppe sõlmimise taotlustega lubatakse tutvuda vaid nendel menetlusosalistel, kelle suhtes kohaldatakse asjakohaseid menetlusi, ja üksnes selleks, et teostada nende kaitseõigusi. S.o direktiiv lubab selgesõnaliselt leebusavalduste ja kokkuleppe sõlmimise taotlustega tutvuda menetlusalustel isikutel kaitseõiguste teostamise eesmärgil. Vastavalt jääb arusaamatuks, miks laieneb eelnõu § 7821 lg 5 juurdepääsupiirang ka sama paragrahvi lg 2 olukorras (menetlusaluse isiku taotlus menetlustoimikuga tutvumiseks). Kogu menetlustoimikus sisalduv teave (sh näiteks leebuse kohaldamise taotlus) on pea igal juhul vajalik menetlusaluse isiku kaitseõiguse tagamiseks ning vastavalt ei tohiks võimaldada (vastuolus õiglase menetluse põhimõttega) tema eest menetlustoimiku sisu varjamist. Teiseks, juurdepääsupiirangu eesmärk kui menetlusaluse isiku kaitse teda süüstavate tõendite avaldamise eest (ECN+ direktiivi põhjenduspunkt 72) ei ole tema enda eest teabe varjamise kaudu saavutatav. See on aga saavutatav eeskätt läbi tõendite lubatavuse reeglite kehtestamise (mille osas esinevad eelnõus olulised puudujäägid). Komisjoni hinnangul on põhjendatud, et juurdepääsupiirang kohalduks vaid eelnõu § 7821 lg 3 olukorras (keelatud teo toimepanemise lõpetamist taotlenud isiku (ehk menetlusvälise isiku) taotlus menetlustoimikuga tutvumiseks).
Halduskohtumenetluses on menetlusosalisel õigus tutvuda kogu toimikuga HKMS § 88 lg 1 alusel, ehk õigus tekib menetlusosalise staatuse omandamise hetkel (üldjuhul menetluse algatamisel). Muuhulgas võib seda absoluutset õigust piirata edasikaevatava määrusega ärisaladuse hoidmise eesmärgil. Riigikohus on haldusasjas nr 3-3-1-8-17, p 19 leidnud, et vastava õiguse piiramisel tuleb HKMS § 88 lg-st 3 tulenevalt otsustada, kas on võimalik dokumenti siiski osaliselt tutvustada. Vastavalt rakenduvad trahviotsuse kohtulikul vaidlustamisel meetmed, mis tagavad menetlusosalise toimikuga tutvumise õiguse piiramise proportsionaalsuse ning võimaldavad piiramise vaidlustamist. Kuid ka sellisel kujul HKMS ei pruugi kohtulikul vaidlustamisel tagada menetlusaluse isiku õigust efektiivsele kaitsele (alati ligipääs kogu relevantsele teabele). Selguse huvides, kehtiv HKMS ei peagi seda tegema, sest hetkel ei vasta halduskohtumenetlus nn Engeli kriteeriumile ehk viidatud õigus halduskohtumenetluses menetlusosalisele ei laiene. Võrdluseks, kriminaalmenetluses tagab KrMS § 35 lg 2 süüdistatavale piiramatu õiguse tutvuda kaitsja vahendusel toimikuga ehk menetluse lõppfaasis ei piira toimikule ligipääsu nt asjaolu, et selles sisaldub ärisaladus. Selliselt on kriminaalmenetluses õigus efektiivse kaitse võimalusele igal juhul tagatud.
Veel väärib märkimist, et eelnõu § 7815 lg 3 järgi võib Konkurentsiamet tunnistada taotleja nime teistele isikutele avaldamisele mittekuuluvaks. Selline regulatsioon on mitmel põhjusel probleemne. Esiteks, selliseks isikuks võib olla ka kohus. See justkui tähendab, et Konkurentsiametil on õigus mingeid andmeid varjata ka kohtu eest. See ei haaku kohtuliku kontrolliga. Teiseks, lahendamist vajab küsimus, kas selliste taotluste esitamisega saaks toime panna KarS §-des 319 ja 320 kirjeldatud tegusid, mis oleks loogiline. Kui saaks, tekib Konkurentsiametil võimalus varjata isikut ka uurimisasutuste ja prokuratuuri eest. Kolmandaks, PS § 44 lg 3 kohaselt on põhimõtteliselt igal isikul õigus tutvuda tema kohta riigiasutustes hoitavate andmetega. Taotlus kuulub selliste andmete hulka. Isiku õiguste kaitseks oleks võimalik nimetatud põhiõigust piirata, kuid jääb arusaamatuks, millist õigust sellisel juhul kaitstakse. Kui võrrelda kriminaalmenetlusega, on seal tunnistaja anonüümsus võimalik eeluurimiskohtuniku loal prokuratuuri taotlusel ja tunnistaja turvalisuse tagamiseks ning kuriteo raskusest või erandlikest asjaoludest tulenevalt (KrMS § 67 lg 1).
3. Esindaja õigused (sh lepingulise esindaja kohustus selgitada välja õigustavad ja leevendavad asjaolud; menetluskulud)
Esindaja kohustused
Eelnõu § 7819 lg 3 sätestab, et lepinguline või riigi õigusabi korras nimetatud esindaja on kohustatud kasutama kõiki vahendeid ja viise, mis ei ole seadusega keelatud, et selgitada välja menetlusalust isikut õigustavad ja tema seisundit leevendavad asjaolud, ning andma menetlusalusele isikule muud konkurentsijärelevalvemenetluses vajalikku õigusabi. Tegemist on KrMS § 47 lg 2 analoogse sättega, mille kohta on Riigikohus sedastanud, et säte paneb eelkõige kriminaalmenetluse käigu eest vastutavatele ametiisikutele ja riigile kohustuse tagada süüdistatavale pädev kaitsja (RKKKm-d 3-1-1-3-02, p-d 7.1-7.2; 3-1-1-61-10, p 10.1; ja RKHKm 3 3 1 73 12, p 8). Säte paneb sisuliselt kohtule ebapädeva kaitsja menetlusest taandamise kohustuse (KrMS § 55 lg 1).
Samal ajal konkurentsijärelevalvemenetluses menetlusaluse isiku esindaja menetlusest taandamist ei reguleerita. Selliselt jääb arusaamatuks, millist eesmärki eelnõu § 7819 lg 3 konkurentsijärelevalvemenetluses kannab. Seletuskirja lk 66 kohaselt soovitakse panna esindajale kohustus tegutseda esindatava parimates huvides, kuid selline kohustus tuleneb menetlusaluse isiku ja esindaja sisesuhtest. Puudub põhjus, miks peaks sisesuhte raames reguleeritava küsimuse tooma seaduse reguleerimisalasse. Veelgi enam, antud säte (lähtuvalt asjaolust, et puuduvad selle rakendamist ja eesmärki selgitavad sätted) võib omakorda muutuda põhjuseks lepingulise esindaja menetlusest eemaldamisele ilma, et oleks tagatud laiem kontroll menetlusaluse isiku õiguste tagamise osas.
Menetluskulud
Konkurentsijärelevalvemenetluse tulemusena võib Konkurentsiamet kohaldada miljonitesse eurodesse ulatuvaid rahatrahve. Ka on konkurentsiõigusega seotud menetlused tihtipeale mahukad ning keerulised. Vastavalt ei saa kehtida üldine haldusõiguse põhimõte, et isik peab olema võimeline end haldusorganis ise esindama. See põhimõte ei saa üldiselt kehtida olukorras, kus haldusmenetlus muudetakse juba süüteomenetluse laadseks instituudiks. Konkurentsiõiguse rikkumisega seotud menetlustes on vajalik (eriti kui see võib tuua kaasa ulatuslikud santsioonid) professionaalse õigusabi kasutamine ning vastavad kulud võivad ulatuda kümnetesse ning isegi sadadesse tuhandetesse eurodesse. Isikul peab olema võimalik kulutuste hüvitamisele ka juhul, kui Konkurentsiamet leiab menetluse lõpuks, et menetlusalune isik ei ole toime pannud konkurentsiõiguse rikkumist.
Lisaks sellele taanduvad konkurentsimenetlused tihtipeale keerulistele majanduslikele küsimustele ning argumentide koostamiseks/toetamiseks on vajalik kasutada ekspertarvamusi. Sageli kasutatakse konkurentsiõiguse rikkumistega seotud menetlustes majandusekspertide analüüsi, mille koostamine omakorda on äärmiselt kulukas nii rahaliselt kui ajaliselt. Üha enam eeldab konkurentsiasjade lahendamine ka teiste erialaekspertide kaasamist, sh IT, suurandmete vms tegelevad isikud. Olukorras, kus Konkurentsiameti koosseisu kuuluvad ja kaasusega tegelevad lisaks juristidele ka näiteks ökonomistid, ei saa eeldada, et menetlusalune isik peaks ise piirduma ainult juristide kasutamisega.
Eelnõu kohaselt täiendatakse HKMS § 103 lõikega 3 sõnastuses kohtuväliste kulude hulka loetakse ka konkurentsijärelevalvemeetme adressaadile konkurentsijärelevalvemenetluses tekkinud põhjendatud õigusabikulud.
Kavandatav säte reguleerib üksnes neid juhtusid, kus konkurentsijärelevalve meede on kohtus vaidlustatud. Seletuskirja lk-l 130 märgitakse, et olukordades, kus konkurentsijärelevalvemenetlus lõpetatakse enne kohtusse jõudmist (nt ei leia Konkurentsiamet rikkumist või lõpetab menetluse prioriteetide alusel), kuid menetlusalune isik on teinud kulutusi õigusabile, siis jääb nende olukordade puhul kehtima üldine riigivastutuse režiim, s.t üksikisikule hüvitatakse kahju, mis tekkis avaliku võimu õigusvastase tegevusega isiku õigusi rikkudes.
Viimane seisukoht on aga väär, kuna RVastS § 7 alusel kahju hüvitamine eeldab avaliku võimu kandja õigusvastast tegu. Kui Konkurentsiamet menetluse lõpetab, ei ole konkurentsijärelevalvemenetluse algatamise näol olnud tegemist õigusvastase tegevusega ning vastavalt ei ole kahju hüvitamise eeldused täidetud. Selliselt ei ole võimalik nõuda konkurentsijärelevalvemenetluse raames tekkinud kulude hüvitamist juhul, kui asi ei jõua kohtusse. Täiendavalt on ebaselge, kas ja millises ulatuses kuuluvad hüvitamisele kaasatud mitteõiguslike nõustajate (ökonomistid, IT eksperdid vms) kulud.
Lisaks täiendatakse eelnõu kohaselt RÕS § 25 lõikega 5 sõnastuses konkurentsijärelevalvemenetluses riigi õigusabi saanud isik hüvitab riigi õigusabi tasu ja riigi õigusabi kulud juhul, kui menetlus lõppeb sellele isikule konkurentsijärelevalvemeetme kohaldamisega. Muul juhul hüvitab nimetatud tasu ja kulud riik. /…/ Säte võimaldab konkurentsijärelevalvemenetluses riigi õigusabi saanud isikul nõuda riigilt riigi õigusabi tasu ja kulude hüvitamist.
Selliselt on loodud olukord, kus menetlusalusele isikule hüvitatakse (i) riigi õigusabiga seotud kulud juhul, kui talle ei kohaldata konkurentsijärelevalvemeedet; või (ii) õigusabikulud, kui asi jõuab halduskohtusse. Konkurentsimeetme kohaldamata jätmisel ei hüvitata menetlusalusele isikule tekkinud õigusabikulusid (mis ei ole riigi õigusabiga seotud kulud), samuti ei hüvitata eksperdikulusid. Olukorra põhjendamatust ilmestab veelgi enam asjaolu, et kehtiva regulatsiooni kohaselt on KarS §-le 400 vastavas teos kahtlustataval/süüdistataval menetluse lõpetamise korral õigus KrMS § 175 lg 1 p 1, 2, § 183 lg 1 ja § 189 lg 1 alusel nõuda kohtueelses menetluses õigusabi- ja eksperdikulude hüvitamist. Väärteomenetluses on kahtlustataval/ süüdistataval menetluse lõpetamise korral õigus nõuda kulude hüvitamist VTMS § 23 alusel. Vastavalt pannakse konkurentsiõiguse rikkumiste haldusrežiimile allutamisega ettevõtjad ebaõiglaselt oluliselt halvemasse positsiooni kui varasemalt. Veelgi enam ilmestab olukorra ebaõiglust asjaolu, et ettevõtjatelt võetakse kulude hüvitamise nõudmise võimalus menetluses, mis võimaldab senistest oluliselt rangemate karistuste kohaldamist.
Advokatuuri haldusõiguse komisjon on eelnõu osas esitanud järgnevad seisukohad:
Komisjon on varasemalt esitanud arvamuse haldustrahviõiguse kontseptsioonile ja haldustrahvimenetluse seaduse eelnõule. 21.10.2020 arvamuses haldustrahvimenetluse seaduse eelnõule juhtis komisjon tähelepanu mitmetele põhimõttelistele kitsaskohtadele seaduse väljatöötamisel. Peamise probleemina on komisjon esile toonud haldustrahvimenetluse kui iseseisva karistuse määramisele suunatud menetluse loomise, mis väljapakutud kujul ei sobitu põhimõtteliselt väljakujunenud õiguskorda.
Haldustrahvimenetluse seaduse eelnõu teenis terava kriitika ka õiguskantslerilt (õiguskantsleri 02.11.2020 arvamus nr 18-2/200821/2005884), kes asus kokkuvõtvalt seisukohale, et uue õigusrikkumistele reageerimise instituudi – haldustrahvimenetluse – loomine ei ole eelnõu tasandil põhjendatud, puudub õigusselgus loodava õigusinstituudi asetuse osas õigussüsteemis, esinevad teravad probleemid seoses süüteomenetlusele omaste menetluslike garantiide puudumisega. Õiguskantsleri arvamus lõppes tõdemusega, et juriidiliste isikute puhul karmimat karistust võimaldav menetlusliik saab kõige väiksemad menetlusgarantiid. Peame vajalikuks lisada, et lisaks menetlusgarantiide puudumisele, ei vastanud haldustrahvi seaduse eelnõu ka oma üldise detailsuse poolest ootustele, mida iseseisva karistusmenetluse loomine eeldaks. Nõustume praegusele eelnõule antud õiguskantsleri arvamuses (õiguskantsleri 14.02.2022 arvamus nr 18-2/220230/2200948) tooduga, et need varasemalt adresseeritud probleemid on tänaseni lahendamata ja veenva vastuseta.
Kriitikat eelnõu kui ka üldisemalt haldustrahviõiguse osas on teinud ka Tartu Ülikooli õigusteadlased, kelle hinnangul üritati juba haldustrahvimenetluse seaduse eelnõuga ilma vajaduseta ning isikute põhiõigusi ebakohaselt piirates sisse viia täiesti uut karistuste liiki, mis Eesti õiguskorda kuidagi ei sobitu (Tartu Ülikool. Arvamus konkurentsiseadus muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise eelnõu kohta. 07.02.2022). Arvamuses lükatakse meie hinnangul argumenteeritult ümber põhjendused, millega on eelnõu autorid õigustanud konkurentsivaldkonnas iseseisva haldustrahvimenetluse loomist.
Arvestades eeltoodut ja eelnõu kohta juba esitatud erinevaid mahukaid seisukohti, ei pea me põhjendatuks esitada samas detailsuses arvamust kavandatu osas, vaid toome alljärgnevalt esile meie hinnangul eelnõuga seonduvad peamised probleemid.
1. Eelnõu ei paigutu haldusmenetluse ja halduskohtumenetluse mudelitesse
Komisjon juhib tähelepanu, et tüüpiliselt ei ole haldusõiguse funktsiooniks isikute karistamine. Isiku karistamisega seonduv normistik on hõlmatud karistusõiguse ja sellele vastavate erimenetlustega (väärteomenetlus, kriminaalmenetlus, alaealiste mõjutamine), mis tüüpiliselt sisaldavad endas küllaltki üksikasjalike reegleid ehk karistusmenetlusi iseloomustab kõrge regulatsiooni tihedus isikutele menetluslike garantiide tagamiseks, millele lisandub veel ka üksikasjalik kohtupraktika. Riigi karistusvõimu teostamisel on kohtuväliste menetlejate kõrval tähtsal kohal kohtute roll nii kohtuvälise menetleja poolt esitatud süüdistusversiooni kontrollimisel kui ka määratud karistuse kontrollimisel või selle kohaldamisel.
On tõsi, et ka haldusõiguslike meetmetega riivatakse põhiõigusi ning haldusmenetlusõigus on suunatud isiku õiguste kaitse tagamisele ühtlase, isiku osalust ja kohtulikku kontrolli võimaldava haldusmenetluse korra loomise teel (HMS § 1). Samas iseloomustavad haldusmenetlust ka sellised põhimõtted nagu vormivabadus ja efektiivsus (HMS § 5 lg 1 ja 2), laialdane avalikkus (HMS § 7), haldusorgani rikkumiste tulemusrelevantsuse arvestamine (HMS § 58). Haldusorganitele on usaldatud sageli üsna laiaulatuslik kaalutlusõigus üksikjuhtude paindlikuks ja õiglaseks lahendamiseks (HMS § 4). Need aluspõhimõtted lähtuvad ja saavad lähtuda eeldusest, et haldusmenetluse tüüpiliseks kaasmõjuks või tulemuseks ei ole riigi karistusvõimu kohaldamine (sh isiku põhiõiguste intensiivsed riived), vaid ühiskonnaelu korraldamine avalikes huvides.
Kui püüda hinnata, kas olemuslikult on eelnõuga kavandatu sarnane pigem karistusmenetlustega või haldusmenetlusega, tuleb kahtluseta tõdeda, et oma põhiolemuselt on tegemist karistusmenetlusega. Nii ei iseloomusta vastavat menetlust ei vormivabadus ega avalikkus. Samuti ei saa karistusmenetlust iseloomustada suur täitevvõimu kaalutlusõigus väljaspool kohtulikku kontrolli. Olukorras, kus tegemist on põhiolemuselt karistusmenetlusega, ei ole sugugi loogiline paigutada eelnõus pakutud regulatsiooni haldusmenetluse katuspõhimõtete alla, vaid asjakohased põhimõtted ja üldosa peaks tulenema karistusmenetlusi reguleerivatest normistikest. Ainult nii see saabki olla.
Selle kinnituseks piisab, kui heita pilk mõnele asjakohasele põhiõiguste piiranguklauslile:
• PS § 44 tulenevalt on Eesti kodanikul üldjuhul õigus tutvuda tema kohta hoi- tavate andmetega, aga seaduse alusel võib seda õigust piirata teiste inimeste õiguste ja vabaduste ning lapse põlvnemise saladuse kaitseks, samuti kuriteo tõkestamise, kurjategija tabamise või kriminaalmenetluses tõe väljaselgi- tamise huvides. Eelnõus on mitmeid reegleid, mis näevad ette, et isikud ei saa menetlusest teada või on piiratud juurdepääs andmetele. Üldpõhimõttena hal- dusmenetluste läbiviimiseks selliseid piiranguid sätestada ei saa (vt HMS § 7 lg 1) ja ka põhiseadus lubab seda vaid kindlatel juhtudel, eeskätt kriminaal- menetlusega seoses.
• PS § 43 järgi võib sõnumisaladuse osas teha erandeid kohtu loal kuriteo tõ- kestamiseks või kriminaalmenetluses tõe väljaselgitamiseks seadusega sä- testatud juhtudel ja korras. Eelnõus on ette nähtud meetmeid, millega sõnumis- aladust riivatakse, aga taaskord on selline võimalus põhiseaduse järgi eeskätt karistusmenetluste puhul ning mitte haldusmenetluste puhul.
• Kodu puutumatust saab piirata seadusega sätestatud juhtudel ja korras avaliku korra, tervise või teiste inimeste õiguste ja vabaduste kaitseks, kuriteo tõ- kestamiseks, kurjategija tabamiseks või tõe väljaselgitamiseks kriminaal- menetluses (PS § 33).
• Perekonna- ja eraellu ei või sekkuda muidu, kui seaduses sätestatud juhtudel ja korras tervise, kõlbluse, avaliku korra või teiste inimeste õiguste ja vabaduste kaitseks, kuriteo tõkestamiseks või kurjategija tabamiseks (PS § 26).
On ilmne, et eelnõu kohaselt läbiviidav menetlus riivaks vähemalt eelviidatud põhiõigusi. Kui sisustada põhiseaduses nimetatud kuritegu või kriminaalmenetlust täpselt kattuvana karistusseadustikust või kriminaalmenetluse seadustikust tulenevate mõistetega, tuleks tõdeda, et haldustrahvide menetlustes ei saagi vastavaid põhiõigusi riivata ja eelnõu on selgelt põhiseadusega vastuolus. Üldiselt peaks õiguskorras hoiduma samade mõistete erinevast sisustamisest, aga erandlikult on see mõeldav põhiseaduse puhul, mille abstraktsus on kõrgem. Ainuke võimalus, kuidas konkurentsivaldkonnas karistuste määramise menetluses vastavate põhiõiguste riiveid põhiseaduspäraseks pidada saaks, olekski tõlgendada põhiseaduses kasutatud mõisteid laiemalt kui nende tavaseadustes toodud mõisted. Nii tuleks EIK praktikast tulenevate n-ö Engeli kriteeriumite kaudu hõlmata ka sellised teod, mida saab olemuslikult pidada karistuslikuks, ning nendega seotud menetlused. Aga kui halduskaristuse menetlused põhiseaduse tähenduses tõlgendamise teel paigutada nt „kriminaalmenetluse“ mõistesse, et mahtuda põhiõiguste piiranguklausli alla, tekib küsimus, miks põhiseaduses kriminaalmenetlusena käsitletud menetlust me nimetame tavaseadustes haldusmenetluseks ja püüame seda reguleerida haldusõiguslike meetmetega. Selline lähenemine ei ole absoluutselt loogiline ega haaku õigusnormide senise süstemaatikaga. Komisjoni arvates annavad ka põhiõiguste piiranguklauslid selge signaali, et kui riik soovib vastavaid põhiõigusi mingil moel menetlusega riivata, siis tuleb seda teha eeskätt sellistes menetlustes, mis on kriminaalmenetlus või kriminaalmenetlusega võimalikult sarnased, sh vastavate menetluslike tagatiste osas, mida põhiseadus ise sätestab (nt PS 21, 22). Eestis on selliseks sarnaseks menetluseks väärteomenetlus.
2. Kaalutlusõigus, vormivead ja kohtulik kontroll
HKMS § 158 lg 3 kohaselt ei hinda kohus kaalutlusotsuse otstarbekust ega teosta kaalutlusõigust haldusorgani eest.
Näiteks EIK praktikas on leitud (EIKo 47650/99, p 25), et kui karistust kohaldab haldusorgan, siis peab kohtul, mis karistusotsust kontrollib, olema mh pädevus teostada täiemahuline kontroll vaidluse kõigis faktilistes ja õiguslikes küsimustes (sh kaalutlusõiguse teostamise õiguspärasus). See tuleneb ka EIÕK artiklist 6 (õigus õiglasele kohtumõistmisele) ja on seotud põhiseaduse §-ga 22.
Eelnõus on küll püütud probleemiga kuigivõrd tegeleda, lisades kohtu võimaluse trahv tühistada, aga halduskohtu kontrolli põhiolemust see ei muuda. Kui kohus isegi tühistab ilmselge kaalutlusveaga trahvi, siis sellest ei piisa. Oluline on, et kohus kontrolliks trahvi täiemahuliselt (mitte üksnes kaalutlusreeglite piires püsimist) ja selle võimaldamiseks peaks eelnõus halduskohtute rolli veelgi tugevdama. Aga see ei haaku enam üldse senise halduskohtute praktika ja kohtuliku kontrolli olemusega.
Näiteks väärteomenetluses on tavapärane, et trahvi määrab kohtuväline menetleja ning vastav trahv on kohtulikult kontrollitav täies mahus. Selline lahendus vastab nii põhiseadusele kui ka inimõiguste ja põhivabaduste konventsioonile. Järelikult on Eesti õiguskorras vajalik mudel juba loodud, toimiv ning on kujunenud arvestatav kohtupraktika. Põhjendamatu on luua uut paralleelmenetlust, mis tingib seejuures olulisi muudatusi juba kujunenud halduskohtuliku kontrolli mudelisse.
3. Enese mittesüüstamise privileeg
PS §-s 22 on sätestatud, et kedagi ei tohi käsitada kuriteos süüdi olevana enne, kui tema kohta on jõustunud süüdimõistev kohtuotsus. Keegi ei ole kriminaalmenetluses kohustatud oma süütust tõendama. Kedagi ei tohi sundida tunnistama iseenda või oma lähedaste vastu. PS § 22 kõik lõiked sisaldavad põhimõtteliselt ilma reservatsioonita põhiõigusi.
Esiteks, kohtute praktikas on kujunenud süütuse presumptsiooni ja enese mittesüüstemise privileegi osas arvestatav kohtupraktika, mida tuleks kohaldada ka halduskaristuste suhtes. Olukorras, kus vastavaid põhimõtteid halduskaristuste suhtes niigi tuleb kohaldada, tõusetub taaskord küsimus, miks peaks halduskaristusi reguleerima täiel määral väljaspool muudest karistusmenetlustest.
Teiseks, eelnõu § 7825, mis tegeleb teabe nõudmisega, ei sätesta PS §-s 22 tuleneva enese mittesüüstamise privileegile vastavat teabe andmisest keeldumise alust ja üldse on eelnõus püütud luua uus lähenemine, mille kohaselt justkui ei olegi võimalik sellele põhimõttele tuginevalt teabe andmisest keelduda. Komisjoni arvates Eesti kehtiva PS § 22 põhimõtteliselt sellist võimalust ei anna ja eelnõu seletuskirjast ka üheselt ei selgu, kuidas PS § 22 tulenevatest piirangutest üle saadakse.
Kui lähtuda Euroopa Kohtu praktikast, saaks teabenõue puudutada ettevõtja dokumente, aga mitte selgitusi (EKo C-374/87 – Orkem v. komisjon, p-d 34–35). Aga ka sellele kohtupraktikale tuginemisel puudub võimalus PS § 22 tõlgendada selliselt, et füüsiliselt isikult (nt ettevõtte juht, töötaja) võiks nõuda teda süüstavaid selgitusi. Seejuures ei oma tähtust, et vastavaid karistusi ei kohaldata füüsilistele isikutele, sest nemad võivad olla toime pannud tegusid, mis vastavad mõnele muule karistusseadustikus kirjeldatud teole.
Tuleb asuda seisukohale, et kuivõrd karistusmenetluste, sealhulgas väärteomenetluste kontekstis on asjaomane kohtupraktika (eelkõige kriminaal- ja väärteoasjade kontekstis) kujunenud ning seda tuleks halduskaristuste karistusliku iseloomu tõttu kohaldada ka halduskaristustele, on igati loogiline, kui vastavat tekkinud kohtupraktikat järgivad ja arendavad edasi need samad üldkohtud, mille praktikas vastavad põhimõtted on välja kujunenud. Vastasel korral tekiks kummaline olukord, kus ühelt poolt kriminaal- ja väärteoasju arutavad kohtud (koos EIK praktikaga) arendavad edasi PS § 22 ja EIÕK artikkel 6 kohast kohtupraktikat, sest seal on kõnealuste vaidluste maht suurem, aga vastavaid põhimõtteid peaks hakkama halduskaristuste kontekstis rakendama hoopis halduskohtud.
Arvestades, et halduskaristused on olemuslikult karistuslikud meetmed, peavad neile kehtima süütuse presumptsiooni, enese mittesüüstamise privileegi ja muud karistuste kohaldamisele kehtivad reeglid, siis on kõige loogilisem, et ka nende menetlemine toimub samas menetluses nagu tavapäraselt karistusi määratakse. Eesti kontekstis on selleks sobivaks vormiks väärteomenetlus, mis võimaldab muuhulgas karistuse esmast määramist kohtuvälise menetleja poolt.
Kokkuvõtteks on eelnõuga kavandatud lähenemine komisjoni hinnangul põhimõtteliselt vale ning toob kaasa väljakujunenud ning kindlatel teoreetilistel alustel põhineva õiguskorra murenemise. Eelnõuga kavandatut ei tohiks vaadelda kitsalt konkurentsiõiguse kontekstis, vaid laiemalt, arvestades, et sellega loodav iseseisev karistusmenetlus kujundab põhimõttelise mudeli ning raamistiku rikkumiste tuvastamiseks ja reageerimiseks ka teistes valdkondades. Eelnõu sisaldab mitmeid probleeme, mis tõstatab meie hinnangul küsimusi selle vastavusest Eesti Vabariigi põhiseadusele ning inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioonile. Konkurentsiõiguse rikkumise tuvastamiseks ning süüdlaste karistamiseks on jätkuvalt sobivaks menetluseks väärteomenetlus ja kriminaalmenetlus.